Artikkel tugineb 2023. aastal ajakirjas Juridica International avaldatud artiklile „From Tradition to Evidence: Rethinking the Law on Eyewitness Identification in Estonia“, mida on täiendatud uuemate teadusartiklite ja -uuringutega.

1. Sissejuhatus

Kuritegu pealt näinud tunnistajal^*1 võidakse kriminaalmenetluse käigus paluda tuvastada teo toimepanija^*2 äratundmisreast (ingl lineup)^*3, mis koosneb tavaliselt kahtlustatavast, kes võib olla süüdi või mitte^*4, ja võrdlusisikutest, kes on teadaolevalt süüta. Tuginedes üksnes oma mälestustele kuriteost^*5, on äratundja ülesanne teha kindlaks ja öelda, kas teo toimepanija on esitatud äratundmisreas või mitte. Tunnistaja võib valida kahtlustatava^*6 või võrdlusisiku või otsustada, et teo toimepanijat ei ole reas.^*7 Õigussüsteem kasutab selliseid äratundmisotsuseid tõendina toimepanija isiku tuvastamiseks.

Samas võivad tunnistajate otsused olla tõendusmaterjalina ebausaldusväärsed. Aastakümnete jooksul tehtud teadusuuringud näitavad, et mälu on habras, mälestused võivad ununeda ja muutuda, sealhulgas menetluse raames läbi viidud äratundmiseks esitamise toimingu tõttu.^*8 Lisaks hõlmab äratundmiseks esitamine sotsiaalset interaktsiooni, mis võib samuti mõjutada tunnistajate otsustusprotsessi ja valikuid äratundmisreas.^*9 Seega, kuigi tunnistajate otsused võivad olla erinevate tegurite poolt mõjutatavad, ei ole tunnistajad nendest mõjudest alati teadlikud, rääkimata mõju ulatusest.^*10 Ometi, kui tunnistaja tuvastab äratundmisreast ekslikult süüta kahtlustatava, võib see oluliselt mõjutada hilisemat kriminaalmenetlust.

Sarnaselt tunnistajatele on ka uurimisasutuste ametnikud mõjutatavad.^*11 Uuringud näitavad, et nende eelnevad uskumused kahtlustatava süü kohta võivad mõjutada tunnistaja ütlustele antavaid hinnanguid^*12, mis omakorda võib tingida üha kallutatumaid hinnanguid.^*13 Lisaks võivad kahtlustatava süüs veendunud ametnikud jätta läbi viimata alternatiivsed, kahtlustatavat õigustavaid asjaolusid väljaselgitavad uurimistoimingud^*14, kuigi ka see on üks kriminaalmenetluse eesmärk ja sellest johtuvalt menetleja ülesanne.^*15 Näiteks võib ametniku veendumus kahtlustatava süüs mõjutada teda pidama usaldusväärseks ekslikku äratundmist, mis võib omakorda ajendada teda otsima täiendavaid süüstavaid tõendeid või teisi olemasolevaid tõendeid süüstavana tõlgendama. Nii võib tunnistaja otsus mõjutada edasisi kriminaalmenetluse etappe, sealhulgas kohtumenetlust.

Kuivõrd äratundmisotsused on lihtsasti mõjutatavad, kuid võivad mängida olulist rolli kriminaaluurimise suuna määramisel, on oluline, et kriminaaljustiitssüsteemi ametnikud (sh politseinikud ja kohtunikud), aga ka advokaadid oleksid teadlikud erinevatest teguritest, mis mõjutavad äratundmisotsuste täpsust. Need muutujad võib jagada kahte põhikategooriasse:

− hindajapõhised tegurid (ingl estimator variables);

− süsteemitegurid (ingl system variables).^*16

Hindajapõhised tegurid^*17, mille hulka kuuluvad tunnistaja, kuriteosündmuse ja toimepanijaga seotud tegurid, mõjutavad mälestuse kvaliteeti ja seeläbi ka äratundmist. Samas puudub uurimisasutustel nende üle kontroll. Seevastu süsteemitegureid, mis on seotud äratundmiseks esitamise läbiviimise ja korraldusega, saavad uurimisasutused kontrollida. Kuigi mõlemat liiki muutujaid tuleks arvesse võtta äratundmisotsuse usaldusväärsuse hindamisel^*18 (tõenäosus, et tuvastatud kahtlustatav on süüdi), on eelkõige kasulikud süsteemitegurite uuringutest saadud teadmised. Need aitavad uurimisasutustel läbi viia suurema eristusvõimega (võime eristada süüdiolevat kahtlustatavat süüta kahtlustatavast)^*19 äratundmiseks esitamisi, mis omakorda suurendab tunnistajate abil saadud tõendite usaldusväärsust.

Süsteemitegurite kohta tehtud eksperimentaalsete laboriuuringute ja väliuuringute tulemusena on äratundmiseks esitamise läbiviimise kohta koostatud mitmeid teaduspõhiseid soovitusi ja suuniseid praktikutele.^*20 Õiguspsühholoogid on ühisel seisukohal, et äratundmisotsuste usaldusväärsuse tagamiseks peab äratundmiseks esitamise toiming lähtuma teaduspõhistest soovitustest. Soovituste rakendamine on õiguskaitseasutustes toimunud aga aeglaselt^*21, osaliselt vajadusest kahtlustatavate tuvastamise järele^*22 ning osaliselt seetõttu, et praktikutel napib teadmisi äratundmiseks esitamist mõjutavatest teguritest.^*23 Selline olukord on tinginud paljudes riikides lahknevused teaduspõhiste soovituste ja äratundmiseks esitamise praktika vahel.^*24

Viimase kümnendi märkimisväärsed edusammud teaduses tingivad vajaduse Eestis kasutusel olevate äratundmiseks esitamise juhiste analüüsiks. Eestis juhindutakse äratundmiseks esitamisel kriminaalmenetluse seadustikust^*25 (KrMS), mille asjaomast regulatsiooni ei ole muudetud alates seadustiku vastuvõtmisest 2004. aastal. Käesoleva artikli eesmärk on hinnata, kas kriminaalmenetluse seadustikus sätestatud juhised äratundmiseks esitamise kohta on kooskõlas kaasaegsete teadusuuringute soovitustega ja edendavad usaldusväärset äratundmiseks esitamise praktikat.^*26 Selleks anname esmalt ülevaate erinevatest äratundmisrea koostamise ja äratundmiseks esitamisega seotud süsteemiteguritest ning selgitame, kuidas ja miks need muutujad äratundmisotsuseid mõjutavad. Seejärel analüüsime nendele teguritele tuginedes kehtiva regulatsiooni vastavust teaduspõhistele soovitustele.

2. Äratundmisrea koostamisega seonduvad süsteemitegurid

2.1. Eelnev ülekuulamine

Äratundmisrea koostamiseks tuleb tunnistaja eelnevalt üle kuulata.^*27 Vastava ülekuulamise eesmärk on saada toimepanija üksikasjalik kirjeldus, mis on vajalik äratundmisreas esitatava võrdlusmaterjali valikuks.^*28 Kuivõrd tunnistajad kipuvad inimesi kirjeldama üldsõnaliselt^*29, peavad uurimisasutused rakendama tõenduspõhiseid meetodeid, näiteks kognitiivset intervjuud, mis on tõestanud enda tõhusust muu hulgas isikukirjelduste kvaliteedi parandamisel.^*30 Küll aga tuleb täheldada, et isegi kui tunnistaja ei suuda toimepanijat üksikasjalikult kirjeldada, võib ta toimepanija siiski äratundmisreast tuvastada. Ka ulatuslike ja detailsete isikukirjelduste korral^*31 on seos inimeste kirjeldamise ja äratundmise täpsuse vahel nõrk^*32, sest neid kahte juhivad erinevad kognitiivsed protsessid.^*33 Nägusid töödeldakse holistiliselt ehk tervikupõhiselt, samas kui nägude kirjeldamine eeldab üksikutele tunnustele keskendumist.

Äratundmisele eelnev ülekuulamine annab menetlejale ka hea võimaluse saada rohkem teavet sündmuse kohta, eelkõige millistes tingimustes tunnistaja nägi teo toimepanijat või temaga suhtles.^*34 Vastav teave on kasulik tunnistaja mälu usaldusväärsuse hindamiseks ning äratundmiseks esitamise läbiviimise mõistlikkuse järeldamiseks. Lisaks saab menetleja ülekuulamisel anda tunnistajale juhise mitte arutada sündmust teiste inimestega ja mitte püüda teo toimepanijat iseseisvalt tuvastada (nt sotsiaalmeediast^*35), sest mõlemad kahjustavad hilisema äratundmisotsuse täpsust.^*36 Viimasel põhjusel peaks ülekuulamisel tunnistajalt ka uurima, kas ta on varem näinud fotosid potentsiaalsetest kahtlustatavatest, et vajadusel seda hilisema äratundmisotsuse usaldusväärsuse hindamisel arvesse võtta.^*37 Kuna tunnistajad kipuvad üksteisega rääkima^*38, võib kasulikuks osutuda nende hoiatamine võimaliku väärinfo esinemise eest – see võib vähendada taolise info negatiivset mõju mälule.^*39

2.2. Tõenditel põhinev kahtlus

Kahtlustatava paigutamine äratundmisritta eeldab konkreetset tõenditel põhinevat kahtlust^*40, mida pelgalt aimdus või kahtlustatava vastavus toimepanija üldisele kirjeldusele ei ole.^*41 Äratundmiseks esitamise läbiviimine ilma tõenditel põhineva konkreetse kahtluseta, mida uurimisasutused on praktikast nähtuvalt valmis tegema^*42, võib olla ekslikke tuvastusi soodustavaks riskiteguriks. Kui tunnistaja valib äratundmisreast isiku välja, on umbes 63% juhtudest tegemist kahtlustatavaga^*43, kes võib, kuid ei pruugi olla süüdlane. Tunnistajate käitumine ehk valikuprotsent on üldiselt püsiv, sõltumata sellest, kas kahtlustatav on süüdi või süüta. Seega, mida sagedamini viivad ametnikud läbi äratundmiseks esitamist ilma eelnevate tõenditeta, mis kahtlustatava kuriteoga seoks, seda suurem on tõenäosus, et kahtlustatav – ja seega ka tunnistaja poolt tuvastatud kahtlustatav – ei ole kuriteo toimepanija. Niisiis, ilma teo toimepanijata äratundmisridade esitamise üldine sagenemine toob kaasa ekslike tuvastuste hulga suurenemise ja ka teadaolevalt süüta võrdlusisikute tuvastamise.^*44 See omakorda õõnestab edasiste äratundmiste usaldusväärsust, kuivõrd on tõendatud, et algselt võrdlusisiku tuvastanud tunnistajad teevad järgmistes äratundmisridades rohkem vigu.^*45

Kokkuvõttes, kui äratundmisrida koostatakse alles pärast tõenditel põhineva kahtluse tekkimist (kuid siiski võimalikult kiiresti, sest mälu halveneb ajaga^*46), suureneb tõenäosus, et kahtlustatav on teo toimepanija ja et tuvastus on õige.^*47

2.3. Äratundmisrea ülesehitus

Sõltumata teo toimepanijate ja politsei poolt kindlaks tehtud kahtlustatavate arvust, peaks äratundmisrida sisaldama alati vaid ühte kahtlustatavat.^*48 Esiteks, kui ühte ritta paigutatakse mitu kahtlustatavat, on suurem tõenäosus, et üks neist paistab silma, sest on raske valida võrdlusisikuid, kes vastavad nii kõigi teo toimepanijate kirjeldustele kui ka kõigi reas esinevate kahtlustatavate välimusele. Teiseks aitab võrdlusisikute esinemine äratundmisreas tuvastada ebausaldusväärseid tunnistajaid: nimelt ligi 37% juhtudel tuvastatakse äratundmisreast võrdlusisik.^*49 Kui äratundmisrida koosneks ainult kahtlustatavatest või sisaldaks mitut kahtlustatavat, valiksid ka eelnimetatud ebausaldusväärsed tunnistajad välja ühe kahtlustatavatest.^*50 Sellisel juhul ei ole aga kindel, kas need tunnistajad oleksid (rohkemate) võrdlusisikute esinemisel sama valiku teinud. Arvestades, et ainult kahtlustatavatest koosnev ja mitme kahtlustatavaga äratundmisrida suurendab ekslike tuvastuste arvu, tuleks iga kahtlustatava jaoks korraldada eraldi äratundmisrida.

2.4. Äratundmiseks esitamise viisid

Äratundmiseks saab esitada nii päris inimesi vahetult kui ka neist tehtud videoid või fotosid. Kuigi nii Eesti^*51 kui ka välisriikide juhistes ja soovitustes^*52 domineerib uskumus, et vahetu äratundmine viib usaldusväärsemate ja täpsemate otsusteni kui fotodest koosnev äratundmisrida, pole senised teadusuuringud leidnud, et mõni eelnimetatud esitamisviisidest parandaks äratundmisel tehtavaid otsuseid teistest märkimisväärselt rohkem.^*53 Üldiselt on fotodega tehtud äratundmiseks esitamine kõige praktilisem. Küll aga tuleb hoolas olla fotode valikul. Kontrollitava isiku foto peaks kujutama teda vanuses, milles teo toimepanija oli kuriteo toimepanemise ajal, sest see vastab tunnistaja mälujäljele.^*54 Vanemaid fotosid ei tohiks kasutada, sest vanusega kaasnevad muutused näol võivad soodustada ekslikke tuvastusi.^*55 Samal põhjusel tasub esitada fotod samast vaatenurgast, millest tunnistaja toimepanijat nägi – näiteks kui teda nähti profiilis, siis toetab just profiilis tehtud foto äratundmist.^*56 Ükski foto ei tohiks eristuda ka ümbritsevate tegurite tõttu (nt riietus, taust, valgustus jms), kuivõrd needki võivad suurendada eksliku tuvastuse tõenäosust.^*57 Tehnoloogia arenedes on järjest lihtsam fotosid töödelda selliseks, et need ei eristuks teistest taustategurite poolest.

Vahetut äratundmiseks esitamist tasub eelistada siis, kui tunnistaja on iseloomustanud oma kirjelduses toimepanija keha või kõnnakut.^*58 Võrdlusisikuid tuleks sel juhul eelnevalt ka ette valmistada, et nad vajaduse korral oskaksid esitada teatud žeste, miimikat või liigutusi, mida tunnistaja on kirjeldanud. Siiski on sellisel juhul soovitatav iga aspekti (nt näo ja hääle või näo ja riietuse) jaoks läbi viia eraldi äratundmiseks esitamine, sest uuringute kohaselt suureneb teabe diagnostiline väärtus, kui tunnistaja tuvastab need aspektid teineteisest sõltumatult.^*59

2.5. Isikute arv ja kahtlustatava asukoht äratundmisreas

Soovitatav minimaalne isikute arv äratundmisreas jääb kolme ja kümne vahele.^*60 Kui kolmeliikmelise äratundmisrea puhul on kahtlustatava juhuslikult väljavalimise tõenäosus (arvestades sh võimalust, et ükski äratundmisreas esitatud liige ei osutu valituks) 25%, siis kuueliikmelise äratundmisrea puhul langeb vastav näitaja 14%-ni ja kümnest isikust koosneva rea puhul 9%-ni. Teoreetiliselt peaks seega äratundmisrea liikmete hulga suurendamine vähendama ekslikke tuvastusi, sest võrdlusisikud juhivad tähelepanu süüta kahtlustatavalt eemale. Teisalt raskendab suurema äratundmisrea koostamine teo toimepanija kirjeldusele vastavate võrdlusisikute leidmist.^*61 Teaduskirjanduses ei ole veel äratundmisreas esitatavate isikute optimaalse arvu suhtes konsensusele jõutud. Kuigi mõned autorid leiavad, et rohkem kui kolmeliikmelisel äratundmisreal puuduvad eelised^*62, on teised järeldanud, et kuueliikmeline äratundmiseks esitamise rida suurendab süüdiolevate ja süüta kahtlustatavate eristatavust.^*63 Kindluse mõttes soovitatakse praktikutel kasutada vähemalt viit võrdlusisikut, kuigi sellest olulisem on keskenduda nende kvaliteedile.^*64

Sõltumata äratundmisreas esitatavate isikute arvust ja nende esitamise viisist, tuleb kahtlustatav asetada ritta juhuslikult. Mõnede uuringute kohaselt võib eelistatud asukoht kahtlustatava jaoks^*65 viia selleni, et kahtlustatava asukoht reas avaldab mõju tunnistaja otsusele.^*66

2.6. Võrdlusisikud

Äratundmisrea koostamisel on vaieldamatult kõige olulisem põhimõte, et kahtlustatav ei tohi eristuda võrdlusisikutest (nn õiglane äratundmisrida, ingl fair lineup).^*67 Uuringud kinnitavad, et ebaõiglased äratundmisread kahjustavad tunnistajate võimet eristada süüdiolevaid ja süüta kahtlustatavaid.^*68

Äratundmisrea koostamiseks on kaks strateegiat:

• valida võrdlusisikud, kes vastavad kirjeldusele teo toimepanijast;
• valida võrdlusisikud, kes sarnanevad välimuselt kahtlustatavale.

Viimane võib tingida äratundmisrea, kus kõik isikud on liialt sarnased, mis vähendab tunnistajate võimet eristada süüdiolevaid kahtlustatavaid süüta kahtlustatavatest.^*69 Mida sarnasemad on äratundmisrea liikmed ja mida rohkem isikuid on reas, seda raskem on tunnistajal korrektset otsust teha.^*70 Äratundmisread, kuhu võrdlusisikud on valitud teo toimepanija kirjelduse alusel, tagavad aga parema eristusvõime.^*71 Seetõttu soovitatakse valida võrdlusisikud, kes vastaks kirjeldusele teo toimepanijast, kuigi ka sarnasust kahtlustatavaga tuleb jälgida. Erandiks osutuvadki olukorrad, kus kahtlustatav erineb märgatavalt tunnistaja kirjeldusest või see kirjeldus on väga ebamäärane.^*72 Üldsõnalise kirjelduse tõttu võidakse kasutada võrdlusisikuid, kes sarnanevad kahtlustatavale vaid vähesel määral, suurendades seeläbi nii süüta kui ka süüdioleva kahtlustatava äratundmise tõenäosust.^*73 Lisaks peavad õiguskaitseorganid arvestama ka toimepanija/kahtlustatava eritunnustega (tätoveeringud, armid jne). Selleks, et kahtlustatav teistest ei eristuks, saab need tunnused (või vastavad kehaosad) kõigil äratundmisrea liikmetel kinni katta ning fotodest koosnevate äratundmisridade puhul digitaalselt kõigile lisada, eemaldada või varjata. Uuringud on näidanud, et kõik need meetodid on võrdselt tõhusad.^*74 Võrdlusisikute valikut võib hõlbustada tehisintellekti abil isikute fotode genereerimine, sest praeguste uuringute kohaselt ei tee inimesed vahet, kas tegu on pärisinimese või tehislikult loodud näoga, ega langeta sellest tulenevalt erinevaid otsuseid.^*75 Võrdlusisikute otsingu ja valiku protsess tuleb igal juhul protokollida.^*76

3. Äratundmiseks esitamisega seonduvad süsteemitegurid

3.1. Tunnistajate arv

Äratundmiseks esitamine tuleks läbi viia iga tunnistajaga eraldi ja teiste tunnistajate juuresolekuta. Mitmetest uuringutest nähtub, et suhtlemine kaastunnistajatega mõjutab tunnistajate ütlusi^*77, äratundmiste täpsust^*78 ja tunnistajate äratundmisotsuste kindlust.^*79 Lisaks kaastunnistaja äratundmisotsuse kuulmisele^*80 võib ka tema käitumine (nt otsuse tegemise kiirus^*81) mõjutada tunnistaja valikut äratundmisreas. Seega tagamaks, et tehtud valik põhineb ainult tunnistaja enda mälestustel toimepanijast, on oluline, et tunnistajad oleksid kogu menetluse vältel üksteisest eraldatud. Lisaks tuleb protokollida kõikide tunnistajate (mitte ainult kahtlustatava tuvastanud tunnistajate) otsused.^*82

3.2. Esitusmeetod

Äratundmisrida saab esitada samaaegselt (kõiki isikuid näidatakse korraga) või järjestikku (isikuid näidatakse ükshaaval). Teaduskirjanduses arutletakse endiselt selle üle, kumba meetodit tuleks eelistada. Kuigi mitmetest uuringutest tuleneb, et järjestikused äratundmisread tagavad samaaegsetest äratundmisridadest rohkem õigeid tagasilükkamisi, mõjutamata õigete tuvastuste arvu^*83, näitavad mõningad uuemad uuringud samaaegsete äratundmisridade paremust, sest need tagavad suurema eristusvõime.^*84 Osad uuringud jällegi ei ole leidnud olulisi erinevusi nende kahe meetodi vahel.^*85 Seega ei ole praeguse teadmise järgi üks parem kui teine.

Teine levinud meetod on nn üksikäratundmiseks esitamine (ingl show up), kus tunnistajale esitatakse üks kahtlustatav ilma võrdlusisikuteta. Üksikäratundmiseks esitamine on aga väga suunav, sest tunnistajad kipuvad eeldama, et neile esitatud isik on teo toimepanija. Uuringute kohaselt teevad tunnistajad üksikäratundmiseks esitamisel rohkem ekslikke tuvastusi kui äratundmisrea korral ning on ka oma tehtud otsustes liiga kindlad.^*86 Äratundmisreal on kaks eelist:

• äratundmisreas jagunevad osad ekslikud tuvastused võrdlusisikute vahel, samas kui üksikäratundmisel langevad need alati süüta kahtlustatavale^*87;
• äratundmisrida võimaldab tunnistajal esitatud isikute näojooni omavahel võrrelda.^*88

Kokkuvõttes on tungivalt soovitatav vältida üksikäratundmiseks esitamist.^*89

3.3. Topeltpime toiming (ingl double-blind procedure)

Kuna äratundmiseks esitamine toimub tunnistaja ja menetlustoimingut läbi viiva ametniku vahelise sotsiaalse suhtlusena, võivad seda mõjutada sellest suhtlusest tulenevad erinevad tegurid.^*90 Üldjuhul viib äratundmiseks esitamise läbi uurija, kes teab, milline isik äratundmisreas on kahtlustatav. Sellist toimingut, kus tunnistajal – erinevalt uurijast – pole teadmist kahtlustatava isikust, nimetatakse pimetoiminguks (ingl single-blind procedure).^*91 Teadusuuringud kinnitavad, et uurija teadmisel kahtlustatava isikust on suunav mõju tunnistaja käitumisele, äratundmisotsustele ja isegi äratundmiseks esitamise protokollile.^*92

Võrreldes olukorraga, kus uurija ei tea, kes on äratundmisreas kahtlustatav (topeltpime toiming), annab kahtlustatava isikust teadlik uurija tunnistajale suurema tõenäosusega nii verbaalseid (nt palve tunnistajal veel kord vaadata või korrata enda otsust)^*93 kui ka mitteverbaalseid vihjeid (nt naeratamine, kui tunnistaja vaatab kahtlustatavat, või intonatsioon, silmside, teatud sõnade rõhutamine jne pärast kahtlustatava äratundmist)^*94, mis kallutavad tunnistajat võrdlusisikute asemel tuvastama kahtlustatavat.^*95 Need vihjed mõjuvad tunnistajale kinnitava tagasisidena, mis omakorda suurendab tema kindlust tehtud valikus^*96 ja võib muuta ta mälestusi toimepanijast.^*97 Kuigi võrreldes topeltpimeda toiminguga suureneb pimetoimingu puhul nii süüdiolevate kui süüta kahtlustatavate tuvastuste arv^*98, ei oma need tuvastused väärtust, sest need tulenevad toimingu kallutatusest ega tugine tunnistaja mälule.^*99

Uurija teadlikkus kahtlustatava isikust võib mõjutada ka seda, kuidas ta tunnistaja ütlusi tõlgendab ja protokollib. Kahtlustatava isikust teadlikud menetlejad tõlgendavad kahtlustatava (kuid mitte võrdlusisikute) kohta antud ebamääraseid ütlusi tõenäolisemalt äratundmisena^*100 ja tunnistaja kindlust kahtlustatava tuvastuses suuremana kui võrdlusisiku tuvastuses^*101 ning protokollivad vähem võrdlusisikute tuvastamist.^*102 Uurijad ja tunnistajad aga üldjuhul ise uurija teadlikkuse mõju ei teadvusta.^*103 Et vältida uurijate tahtlikku ja tahtmatut mõju tunnistajate otsustele, soovitavad teadlased kasutada topeltpimedat äratundmiseks esitamist ning sellest tunnistajat ka teavitada.^*104

Korrektne topeltpime äratundmiseks esitamine eeldab siiski enamat kui uurija teadmatust kahtlustatava isikust. Nimelt tohib uurija sama äratundmisreaga kokku puutuda vaid ühe korra, sest juba korra äratundmiseks esitamist läbi viinud uurija võib mõjutada järgnevate tunnistajate valikuid.^*105 Kui topeltpimedat äratundmiseks esitamist ei ole võimalik läbi viia, tuleb arvestada, et ainuüksi uurijale antud juhis hoiduda igasugusest tagasisidestamisest^*106 või tunnistaja teavitamine sellest, et menetleja ei tea, kes on kahtlustatav (kuigi tegelikult teab)^*107, ei ole osutunud tõhusaks. Isegi uurija ja tunnistaja vahelise kontakti minimeerimine, mis küll aitab vähendada ekslikke tuvastusi^*108, ei ole alati tõhus.^*109 Tõhusaim alternatiiv topeltpimedale äratundmiseks esitamisele paistab hoopis olevat äratundmiseks esitamise läbiviimine arvuti vahendusel või viisil, kus tunnistaja viib selle ise läbi – fotod ja juhised esitatakse talle näiteks ümbrikus ning menetleja ei viibi samas ruumis.^*110

3.4. Äratundmisrea esitamisele eelnevad juhised

Kui tunnistajad kutsutakse äratundmiseks esitamisele, eeldavad nad üldjuhul, et üks äratundmisreas olevatest isikutest on teo toimepanija.^*111 See aga tähendab, et nad võivad tunda survet keegi välja valida. Seega võivad nad vaatamata kahtlustele rea tagasi lükkamise asemel valida välja isiku, kes tundub neile mingilgi moel tuttav, mistõttu on oluline pöörata tähelepanu tunnistajate juhendamisele enne äratundmisrea esitamist.

Üks enim uuritud juhiseid käsitleb äratundjale selgitamist, et toimepanija võib, kuid ei pruugi äratundmisreas olla (nn kallutamata juhised, ingl unbiased instructions). Juhised on kallutatud siis, kui tunnistajale sellist selgitust ei anta. Kallutatud juhised soodustavad väiksemat eristusvõimet, suurendades nii süüta kui ka süüdiolevate kahtlustatavate tuvastamist^*112, ning tunnistaja suuremat kindlust ekslikes tuvastustes.^*113

Eelnevast johtuvalt on teadlased soovitanud pakkumiste ja oletuste ennetamiseks esitada tunnistajale selgesõnaliselt vastusevariandid „ei ole reas“ ja „ei tea“.^*114 Kuigi „ei tea“ vastusevariandi kasutamise sagedus varieerub uuringutes^*115, näitavad need, et vastava võimaluse olemasolu vähendab üldiselt ekslikke tuvastusi, vähendamata seejuures õigete tuvastuste arvu.^*116 Samuti on uuringud näidatud, et kehv mälujälg toimepanijast suurendab tõenäosust, et tunnistaja jätab äratundmisotsuse tegemata.^*117 Seega ei näi „ei tea“ vastusevariandi tagamine äratundmise tulemuslikkust kahjustavat.^*118

Kallutamata juhiste esitamine hõlmab ka seda, kuidas tunnistajat jaoskonda kutsutakse (nt „Tule ja vaata, kas suudad toimepanija tuvastada“ versus „Tule ja vaata äratundmisrida“), mis võib samuti, sõltumata hilisematest kallutamata juhistest, mõjutada eksliku tuvastuse tõenäosust.^*119 Teadlased soovitavad tunnistajat teavitada veel sellest, et tal palutakse pärast valiku tegemist hinnata enda kindlust tehtud otsuses ning et menetlus jätkub tema otsusest sõltumata.^*120

3.5. Kindlushinnangu küsimine

Kui tunnistaja ütleb vahetult pärast optimaalsetes tingimustes (s.t topeltpime äratundmiseks esitamine, kus kahtlustatav ei paista silma ja millele eelnesid kallutamata juhised) läbi viidud äratundmiseks esitamist tehtud otsust, kui kindel ta oma otsuse õigsuses on (nn kindlushinnang, ingl confidence statement), võib selline hinnang olla seotud äratundmisotsuse õigsusega.^*121 Kui aga kindlushinnangut ei anta kohe, muutub see erinevate otsusele järgnevate tegurite poolt mõjutatavaks. Näiteks on uuringud järjekindlalt näidanud, et kinnitav tagasiside ja positiivsed kommentaarid suurendavad tunnistajate (eriti ebatäpsete tunnistajate^*122) kindlust oma otsuses^*123 ja võivad isegi muuta tunnistaja mälu esialgse kindlushinnangu suhtes.^*124 Seega ei ole ka mõni minut pärast äratundmist antud kindlushinnang, saati siis kohtumenetluses antud hinnang enam usaldusväärne näitaja tehtud otsuse õigsuse kohta.^*125 Juba ainuüksi asja kohtusse jõudmine kinnitab tunnistajale, et eelnevalt tehtud otsus pidi olema õige.^*126 Seega tuleks kohe pärast äratundmisreast tehtud otsust küsida tunnistaja kindlushinnangut ja see protokollida ning seda kõikide otsuste, ka võrdlusisiku tuvastuse ja rea tagasilükkamise järgselt.^*127 Ka siis, kui tunnistaja ei oska äratundmisreast otsust teha (ütleb „ei tea“), tuleks tal paluda seda selgitada.^*128

Kindlushinnangu võib fikseerida kas konkreetsel sõnalisel või numbrilisel skaalal või tunnistaja enda sõnastuses.^*129 Samas, kuigi tunnistaja enda sõnadega väljendatud kindlushinnang võib olla otsuse tegijate jaoks veenvam, võimaldab selle ebamäärasus tõlgendada kindlushinnangut lähtuvalt äratundmisotsusest.^*130 Näiteks võidakse kahtlustatava valiku korral hinnata tunnistaja kindlust suuremaks kui võrdlusisiku valiku korral. Lisaks on tunnistaja oma sõnade tõlgendamine menetlejate jaoks keerulisem^*131 ja võib viia vigadeni ütluste protokollimisel.^*132

Üldiselt viitab kohe pärast optimaalsetes tingimustes läbi viidud äratundmiseks esitamist antud kõrge kindlushinnang suuremale tõenäosusele, et tunnistaja tehtud otsus on õige. Teisalt ei ole praktikas nn optimaalsed tingimused tihti tagatud.^*133 Seega ei ennusta kindlushinnang äratundmisotsuse täpsust iga üksikjuhtumi puhul ning tunnistajad võivad ka oma ekslikes tuvastuses olla väga kindlad.^*134 Nii vajab kindlushinnangut puudutav täiendavat uurimist, mistõttu ei tasu mingil juhul kindlushinnangut käsitleda praktikas eraldiseisvana. Hiljutised uuringud viitavad, et kindlushinnang pole ainus tunnistajate äratundmisotsuse täpsuse ennustaja – näiteks on leitud, et kindlus, otsuse tegemise aeg ja ka tunnistaja keelekasutus otsuse tegemisel koos võimaldavad otsuse täpsust hinnata.^*135 Mida kiiremini ja mida suurema kindlusega otsus tehakse ning mida kindlamalt seda väljendatakse, seda suurema tõenäosusega on tegu korrektse tuvastusega.^*136

3.6. Äratundmiseks esitamise korduvus

Korduva äratundmiseks esitamise korral esitatakse samale tunnistajale uuesti sama kahtlustatav või samad võrdlusisikud pärast seda, kui tunnistajale on juba esitatud äratundmisrida või üksikisik, ta on vaadanud menetleja poolt antud fotosid (ingl mugshots)^*137 või on üritanud ise toimepanijat otsida väljaspool menetlust (nt omapäi sotsiaalmeedias^*138). Kohtumenetluses tunnistajalt äratundmise kohta küsimine käib samuti korduva äratundmise alla, kui tunnistaja oli juba kohtueelses menetluses äratundmiseks esitamisel osalenud. Sõltumata esialgse äratundmise olemusest, lisanduvad pärast esimest äratundmiseks esitamist olemasolevatele mälestustele algsest sündmusest ja toimepanijast ka mälestused äratundmisreas nähtud nägude kohta.^*139 Need kahjustavad kõiki järgnevaid äratundmisotsuseid ja nende otsuste kindlushinnanguid. Teadlased on leidnud, et kuigi korduv äratundmine suurendab kahtlustatava tuvastamise tõenäosust, ei suurenda see süüdioleva kahtlustatava tuvastamise tõenäosust.^*140

Eelnevad äratundmised mõjutavad edasisi kolmel põhjusel.^*141 Esimene neist on nähtus, mida nimetatakse teadvustamata ülekandeks (ingl unconscious transference; vahel ka mälestuse päritolu segiajamine ehk source confusion): kahtlustatav tundub tunnistajale tuttav ning tunnistaja seostab kahtlustatava ekslikult kuriteosündmusega, kuid mitte algse äratundmisprotseduuriga, kus ta kahtlustatavat tegelikult esmakordselt nägi.^*142 Teiseks võib tunnistaja valida kas kahtlustatava või võrdlusisiku teisel äratundmiseks esitamisel pelgalt seetõttu, et jääb kindlaks oma esimesel äratundmiseks esitamisel tehtud kahtlustatava või võrdlusisiku tuvastamise otsusele – ka siis, kui see oli ekslik (ingl commitment effect). Ilmselgelt suurendavad eelnimetatud nähtused ekslike äratundmiste tõenäosust.^*143 Eelnimetatud nähtused esinevad ka sellistel korduvatel äratundmiseks esitamistel, kus terve äratundmisrida on samaks jäänud, kuna tunnistajad teevad sel juhul rohkem väljavalimisi, kuigi mitte täpsemalt.^*144 Kolmandaks võib korduv äratundmiseks esitamine tunduda tunnistajale vihjena selle kohta, millist valikut temalt oodatakse. Näiteks ainult võrdlusisikute või ainult kahtlustatava väljavahetamine äratundmisreas viitab, et politsei kahtlustab ainsana välja vahetamata jäetud või välja vahetatud isikut.^*145

Eeltoodust tulenevalt on menetlejal võimalus tunnistaja mälu kontrollida vaid ühe korra, sõltumata äratundmiseks esitamise õigsusest ja tunnistaja otsusest.^*146

3.7. Äratundmiseks esitamise videosalvestamine

Äratundmiseks esitamise ja selle protokollimise korrektsuse tagamiseks^*147 on soovitatav kogu äratundmiseks esitamise toiming, sealhulgas sellele eelnev ja järgnev suhtlus uurija ja tunnistaja vahel ning eelnev ülekuulamine, videosalvestada.^*148 Videosalvestus aitab säilitada terviklikumat ja täpsemat pilti äratundmisreast ning äratundmiseks esitamise toimingu läbiviimisest, sealhulgas uurija ja tunnistaja vahelisest suhtlusest. Samuti võimaldab see kohtul tagantjärele vaadata tunnistaja käitumist ja väljendust otsust tehes, mille põhjal on kaasaegsete uuringute järgi võimalik eristada tõeseid ja ekslikke äratundmisotsuseid^*149, ning hinnata äratundmiseks esitamise kvaliteeti, kallutatust ja seeläbi tunnistaja otsuse usaldusväärsust.^*150 Videosalvestus võib soodustada ka parimate praktikate järgimist äratundmiseks esitamise läbiviimisel.^*151

4. Äratundmiseks esitamise regulatsioon Eestis

KrMS §-s 81 reguleeritud äratundmiseks esitamine on toiming, kus „[i]sik, asi või muu objekt esitatakse äratundmiseks koos vähemalt kahe sellega sarnase objektiga“^*152. Meile teadaolevalt ei ole Eesti õiguskaitseorganitel täiendavaid ametlikke juhiseid, mis reguleerivad äratundmiseks esitamist. Kuigi KrMS §-s 81 on toimingu ettevalmistamise ja läbiviimise tingimused sätestatud küllaltki üldiselt, saab selle põhjal tuletada vähemalt neli olulist põhimõtet. Toome need järgnevalt välja ning analüüsime nende kooskõla eespool kokkuvõetud empiiriliste uuringute tulemustega.

Esiteks peab äratundmisrida koosnema vähemalt kolmest sarnasest objektist.^*153 Riigikohus on pidanud seda vajalikuks, et „vältida äratundja suunamist ja tagada, et ta kaaluks otsustust tehes äratundmiseks esitatud objektide tunnuseid“^*154.

Kuigi kolme sarnase objekti nõue on kooskõlas peamiste teaduslike järeldustega, saab välja tuua ka teatud puudusi. Nagu eespool järeldatud, on äratundmiseks esitamist käsitlevate uuringute kohaselt minimaalne isikute arv äratundmisreas kolm. Ekslike tuvastuste vähendamiseks on soovitatav suurendada äratundmisrida kuue liikmeni (üks kahtlustatav ja viis võrdlusisikut). Siiski on äratundmisrea suurusest veelgi olulisem võrdlusisikute kvaliteet, kusjuures peamine reegel on, et kahtlustatav ei tohiks kunagi teiste seast silma paista. Probleem seisnebki siin selles, et seaduses ega ka Riigikohtu praktikas ei ole täpsustatud seda, kuidas võrdlusisikuid valima peaks ehk mida tähendab „sarnasus“. Teadusuuringud soovitavad valida võrdlusisikuid eelkõige teo toimepanija kohta antud kirjelduse alusel, arvestades seejuures sarnasust kahtlustatavaga. Kui liikmed ei ole sarnased ehk kui võrdlusisikud ei vasta tunnistaja mälestusele tuginevale kirjeldusele toimepanija kohta, valib tunnistaja suure tõenäosusega talle äratundmiseks esitatud kahtlustatava, jättes võrdlusisikud ab initio kõrvale. Kui aga võrdlusisikud on valitud kahtlustatava välimusele, mitte toimepanija kirjeldusele tuginedes, on oht, et rea liikmed on omavahel liiga sarnased, mistõttu võib tunnistajal otsuse tegemine olla liiga keeruline. Eriti hoolikas tuleks olla fotodest äratundmisrea koostamisel, pöörates tähelepanu sellele, et kahtlustatava foto vastaks ajaliselt kuriteo toimepanemise ajale ning et ükski foto ei paistaks kontekstitegurite tõttu silma. Asjakohane on soovitus^*155 näidata äratundmisrida enne toimingut mõnele äratundmisel mitteosalevale isikule (nt kolleegile) ning paluda tal hinnata, kas keegi paistab äratundmisreast silma. Kui eri isikud osutavad ühele ja samale isikule, tuleks teha äratundmisreas muudatusi.

Ebaselge on, kas kolm või enam sarnast liiget tuleb esitada tunnistajale äratundmiseks samaaegselt. Riigikohus ei ole seda küsimust puudutanud. Arvestades selleteemalist õiguskirjandust, võib siiski asuda seisukohale, et KrMS-i sõnastus (§ 81 lg 2: „koos vähemalt kahe sellega sarnase objektiga“) viitab ennekõike samaaegsele äratundmiseks esitamisele.^*156 Teadusuuringute kohaselt ei ole samaaegne äratundmiseks esitamine kehvem järjestikusest, mistõttu teenib see usaldusväärse äratundmisotsuse saamise eesmärki hästi. Eesti õiguskirjanduses on soovitatud Eesti kriminaalmenetluse seadustikus ette näha ka järjestikuse äratundmiseks esitamise regulatsioon, et menetlejal oleks võimalik valida kahe äratundmiseks esitamise meetodi vahel.^*157 Samas on KrMS § 81 lõiget 2 tõenäoliselt võimalik tõlgendada ka selliselt, et see juba annab menetlejale valikuvabaduse: sõna „koos“ viitab sellele, et äratundmisrida peab koosnema vähemalt kolmest objektist, mitte aga sellele, et need tuleb tingimata samal hetkel tunnistaja jaoks nähtavale tuua.

Seaduses pole täpsustatud ka seda, mitu tunnistajat ja kahtlustatavat võib ühest äratundmiseks esitamise toimingust osa võtta. Kuivõrd seaduses viidatakse äratundjale ainsuse vormis, võib eeldada, et äratundmiseks esitamine tuleb läbi viia ilma teiste tunnistajate juuresolekuta. Teaduskirjandus rõhutab, et see on vajalik mõjutamisest tingitud tuvastusotsuste vähendamiseks. Ainsuse argumenti („isik, asi või mõni muu objekt esitatakse äratundmiseks“) võib kasutada ka väitmaks, et äratundmisreas peaks korraga olema vaid üks kahtlustatav. Tuletame siinkohal meelde, et nii teaduskirjanduses kui ka Herbert Lindmäe^*158 menetlustaktika õpikus soovitatakse kasutada iga kahtlustatava jaoks eraldi äratundmisrida, et vähendada ekslike tuvastuste arvu ebausaldusväärsete tunnistajate poolt. Lisaks sellele tuleks kahtlustatava asetus reas valida iga kord juhuslikult. Ka seda põhimõtet Eesti seadus ei käsitle.

Seaduse järgi ei tohi sarnaste liikmete reeglist kunagi irduda. Samas võib seaduse järgi kolme liikme reeglist kõrvale kalduda, kui äratundmiseks esitamist on objektiivselt võimatu läbi viia eseme või isiku olemuse (nt laip või hoone) või eripära tõttu (nt väga pikk inimene).^*159 Need erandid on tugevas seoses eespool käsitletud nõudega, mille kohaselt peavad äratundmisreas esitatud liikmed olema sarnased. Kui objektiivselt erandlikud asjaolud muudavad selle nõude täitmise võimatuks, kuid äratundmiseks esitamine menetlustoiminguna on endiselt oluline, võib selle korraldada ilma kaasnevate liikmeteta. Sel juhul on aga tegemist üksikäratundmiseks esitamisega, kuigi seaduses kasutatakse siinkohal sama terminit, mida kolme sarnase liikmega äratundmiseks esitamise puhul ehk üldmõistet „äratundmiseks esitamine“.

Kuigi seadus lubab üksikäratundmiseks esitamist erandlikel juhtudel, soovitatakse teaduskirjanduses tungivalt seda vältida toimingu suunavuse (ingl suggestibility) tõttu: kui tunnistajale esitatakse äratundmiseks üks isik, eeldab ta automaatselt (ja ka korrektselt), et tegu on kahtlustatavaga, mistõttu võib ta tunda survet öelda, et tegemist on nähtud teo toimepanijaga. Üksikäratundmiseks esitamine võib olla ahvatlev eriti nendel juhtudel, kus äratundmiseks esitamise läbiviimine osutub keeruliseks kahtlustatava iseloomulike tunnuste tõttu. Sellisel juhul võib just fotodest koosnev äratundmisrida olla hea alternatiiv. Eri- või omapäraseid tunnuseid saab kahtlustatava fotolt digitaalselt eemaldada või need äratundmisrea kõikide liikmete fotodele lisada või nendel kinni katta. Lisaks ei takista teatavad eripärad (nt pikkus, kaal ja kõnnak) fotode järgi nägude äratundmist. Wellsi ja kolleegide tehtud teadusliku ülevaateartikli kohaselt võib äratundmisrea nõudest teha erandi üksnes juhul, kui üksikisiku vahetu tuvastamine on vajalik ja äratundmisrida pole võimalik koostada. Seda eelkõige olukorras, kus kinni peetud kahtlustatav vastab tunnistaja kirjeldusele toimepanijast ja asub kuriteopaiga lähedal, aga tema pikemaks kinnipidamiseks puudub piisav alus.^*160 Sel juhul on aga oluline, et kasutataks kõiki menetluslikke kaitsemeetmeid (nt kallutamata juhised), välja arvatud võrdlusisikute kaasamine, et vähendada üksikäratundmiseks esitamisele omast suunavust.^*161 Siiski tuleks üldjuhul vältida äratundmiseks esitamise läbiviimist olukorras, kus äratundmisrida ei ole võimalik moodustada.

Eesti õigus võimaldab isikut esitada äratundmiseks vajadusel fotol või heli- või videosalvestuse vahendusel^*162, kuid ei täpsusta, kas ka sellistel juhtudel kohaldatakse kolme liikme reeglit koos sellega seotud rangete piirangutega. Riigikohus on varasemate aastate otsustes pidanud üksikäratundmiseks esitamist fotol põhimõtteliselt lubatavaks, selgitades, et „[e]i ole mingit alust eeldada, et ühe foto äratundmiseks esitamine tooks alati kaasa teise tulemuse kui vähemalt kolme sarnase isiku foto äratundmiseks esitamine“^*163. Kolleegiumi hinnangul tuleb juhul, kui äratundmiseks esitatakse vaid üks foto, hinnata, kuivõrd tõenäoline on, et tunnistaja tegi objektiivse otsuse. Eelkõige on vaja selleks uurida tunnistaja otsuse põhjendatust – kui palju ja milliseid tunnuseid äratundmisel välja toodi.^*164 Hilisemas otsuses on Riigikohus siiski selgitanud, et menetlustoimingut, mille käigus uurija soovib kindlaks teha, kas tunnistaja tunneb turvakaamera salvestise väljatrükist tehtud fotol kujutatud isiku ära, ei saa pidada äratundmiseks esitamiseks erinevalt sellest, kui kahtlustatav tuvastatakse kolme või enama sarnase foto põhjal.^*165 Sellele, kas kohus muutis vastava otsusega oma praktikat, ei ole võimalik lõplikku hinnangut anda. Ometi oleks äratundmiseks esitamise eesmärki silmas pidades kahtlemata loogilisem, kui kolme sarnase liikme nõue kehtiks ka fotode, heli- ja videosalvestiste esitamisel. Eriti seetõttu, et empiirilised uuringud ei kinnita, et vahetul äratundmiseks esitamisel tehtaks täpsemaid tuvastusotsuseid kui fotodest või videotest koostatud äratundmisridadest. Seepärast peaksid kõikide äratundmisridade suhtes kehtima samad nõuded, olenemata äratundmisrea esitamise viisist. Niisiis tuleks hoiduda praktikast, kus äratundmiseks esitatakse vaid üks foto, isegi kui Riigikohus on seda õigustanud argumendiga, et kolme foto esitamine ei tooks teistsugust tulemust. Tõepoolest, üksikäratundmiseks esitamine ei vii alati äratundmisrea esitamisest erineva tulemuseni, kuid aastakümnete jagu teadusuuringuid on leidnud, et üksikäratundmiseks esitamisel tehakse rohkem ekslikke tuvastusi. Wells ja kolleegid rõhutavad isegi, et üksikäratundmist fotodel ei tohiks mitte kunagi rakendada:^*166 kui menetlejal on juba olemas foto kahtlustatavast, ei ole õigustust sellele, et menetleja ei võta aega korraliku äratundmisrea koostamiseks.

Teine oluline seadusest tulenev põhimõte on see, et äratundmiseks esitamine peab olema ühekordne toiming.^*167 Empiirilised uuringud näitavad, et tunnistajal on ainult üks rikkumata (ingl uncontaminated) võimalus kahtlustatava tuvastamiseks. Seetõttu ei tohiks hilisemal äratundmiseks esitamisel tehtud otsust pidada usaldusväärseks tõendiks, kuivõrd see on alati mõjutatud esialgse äratundmise poolt, olgu selleks siis äratundmisrea või fotodekogu läbivaatamine, aga ka lihtsalt koridoris kahtlustatava kohtamine. Nagu eespool rõhutasime, kehtib sama ka kohtumenetluses äratundmise kohta. Hoolimata korduva äratundmiseks esitamise põhjusest, jääb selle mõju tehtavate otsuste usaldusväärsusele samaks, mistõttu soovitavad teadlased tungivalt testida tunnistaja mälu ainult ühe korra.

Siiski näeb kriminaalmenetluse seadustik sellele reeglile ette kaks erandit. Esiteks võib äratundmiseks esitamist korrata samadel asjaoludel, kui esialgne äratundmine viidi läbi fotode või videosalvestiste abil.^*168 Siin tuleb veel kord märkida, et kuivõrd teadusuuringud ei ole leidnud erisusi tunnistajate otsuste täpsuses eri esitusviiside puhul, ei ole ka põhjust korraldada teisel korral äratundmisrida vahetult. Teiseks võib seadusest lähtuvalt äratundmiseks esitamist korrata, kui on alust arvata, et isikut ei tuntud ära tema välimuse muutumise tõttu ning endise välimuse taastamine on võimalik.^*169 Siinkohal tekib aga küsimus, miks ei taastata kahtlustatava varasemat välimust esimeseks äratundmiseks – eeldusel, et kahtlustatav on teo toimepanija, on just ta varasem välimus see, mis saab vastata tunnistaja mälujäljele teo toimepanijast. Sõltumata esimese äratundmise ebaõnnestumise põhjustest, on järgmine tunnistaja poolt äratundmiseks esitamisel tehtud otsus kallutatud, mistõttu peaksid menetlejad hoolikamalt jälgima, et esimene äratundmiseks esitamine oleks õiglane ja kallutamata.^*170 Teist võimalust selles olukorras paraku lihtsalt ei anta.

Kolmandaks oluliseks põhimõtteks on nõue äratundmiseks esitamine protokollida^*171 samm-sammult, selgelt ja lihtsasti jälgitavalt ning äratundmiseks esitatud isik või äratundmisrida fotografeerida või videosalvestada.^*172 See reegel hõlmab omakorda järgmisi nõudeid. Esiteks tuleb protokollis esitada äratuntava isiku olulised tunnused, mille alusel äratundmisrida koostati.^*173 Teiseks võib isiku äratundmiseks esitada alles siis, kui tunnistaja on üle kuulatud äratundmiseks esitatud isiku äratuntavate tunnuste kohta.^*174 Riigikohtu tõlgenduse kohaselt ei ole viimasel nõudel erandeid;^*175 sellega nõustub ka teaduskirjandus. Riigikohtu arvates kannab eelneva ülekuulamise nõue eesmärki hinnata hilisemal äratundmiseks esitamisel tehtud otsuse usaldusväärsust. Seega on menetlustoimingute vastav järjestus – esmalt ülekuulamine varem tajutud isiku tunnuste väljaselgitamiseks^*176ja seejärel äratundmiseks esitamine – esmatähtis. Ühtlasi peaks äratundmiseks esitamisele eelnev ülekuulamine andma indikatsiooni selle kohta, kas äratundmiseks esitamise läbiviimine on üldse võimalik. Kui menetleja jõuab tunnistaja ütluste põhjal järeldusele, et kuriteo toimumise ajal esinenud asjaolude tõttu on tunnistajal peaaegu võimatu toimepanijat tuvastada, ei tohiks äratundmiseks esitamist läbi viia. Äratundmiseks esitamise läbi viimata jätmine juhul, kui äratundmisotsuse usaldusväärsust tagavad põhieeldused ei ole täidetud (vt nt Turnbulli otsuses kirjeldatud ADVOKATE^*177-tegurid^*178), vähendab ekslikke tuvastusi ja hoiab ära nende võimaliku negatiivse mõju hilisemale menetlusele. Äratundmisele eelnev ülekuulamine võimaldab uurijal ka tunnistajat juhendada, et ta ei otsiks süüdlast iseseisvalt ega arutaks kuriteosündmust teiste tunnistajatega.

Kolmas protokollimisega seotud nõue eeldab, et kui tunnistaja tunneb äratundmisreas isiku ära, tehakse talle ettepanek nimetada need tunnused, mille alusel ta isiku tuvastas, ning selgitada seost ära tuntud isiku ja kogetud sündmuse vahel.^*179 Tunnistajal, kes isikut ei tuvasta, palutakse selgitada, mille poolest esitatud isik või isikud erinevad sündmusega seotud isikust.^*180 Riigikohus on selgitanud, et äratundmiseks esitamise protokollile tunnistaja selgituse lisamise nõue omab sisulist tähendust kaitseõiguse tagamisel – see võimaldab kaitsjal võrrelda äratundmiseks esitamisel antud ütlusi varasemate ülekuulamisel antud ütlustega ning hinnata, kas ja mil määral langevad isiku äratundmiseks kasutatud tunnused kokku nendega, mida tunnistaja oli kuriteosündmusega seoses varem mällu talletanud ja mille alusel ta lootis isikut ära tunda.^*181 Kui tunnistaja ei kirjelda ülekuulamise käigus tunnuseid, mille alusel ta loodab isiku ära tunda, ei ole võimalik hiljem hinnata, mille alusel tunnistaja isikusamasuse või erisuse kohta järelduse tegi. Seega puudub sisuline erinevus olukordade vahel, kus tunnistaja ei osanud kirjeldada isiku äratundmist võimaldavaid tunnuseid ning kus teda ei küsitletud nende tunnuste kohta.^*182 Samas ei ole siiani teaduskirjanduses uuritud, kas ja mil määral saab pärast otsust nimetatud tunnuseid või nende kooskõla isikukirjeldusega kasutada tõendi usaldusväärsuse hindamiseks. Oluline on aga Riigikohtu selgitus, et kui tunnistaja ei kirjelda üksikasjalikult tunnuseid, mille alusel ta isiku ära tundis, ei muuda see tuvastusotsust automaatselt ebausaldusväärseks.^*183 See seisukoht on kooskõlas teadusuuringutega, mis näitavad, et isegi kui tunnistaja ei oska toimepanijat üksikasjalikult kirjeldada, ei tähenda see, et ta ei ole võimeline teda äratundmisreas tuvastama. Siinkohal meenutame, et nägude äratundmist ja kirjeldamist juhivad erinevad kognitiivsed protsessid, mistõttu on ka nende kahe omavaheline seos nõrk. Seega ei tohiks äratundmiseks esitamisel tehtud otsuste usaldusväärsust hinnata üksnes selle alusel, kui palju ja milliseid tunnuseid tunnistaja pärast tuvastamist mainis. Nii saab nõustuda õiguskirjanduses varasemalt väljendatud seisukohaga, et isiku äratundmiseks esitamise protokoll võib tõendada äratundmise fakti ka juhul, kui sellest ei selgu üksikasjalikult tunnused, mille alusel isik ära tunti.^*184

Äratundmisel tehtud otsuse usaldusväärsuse hindamise üheks võimaluseks, mida kriminaalmenetluse seadustik välja ei paku, on paluda tunnistajal kohe pärast otsuse tegemist hinnata, kui kindel ta on oma otsuse täpsuses. See esialgne kindlushinnang võib olla seotud otsuse täpsusega. Hiljem, sealhulgas kohtuistungil saadud kindlushinnangud ei ole head näitajad tunnistaja mälu täpsuse kohta. Nagu eespool mainitud, võivad need olla mõjutatud mitmete äratundmisotsuse tegemisele järgnenud sündmuste poolt. Seetõttu tuleks kindlushinnangut küsida enne, kui tunnistajal palutakse täpsustada äratundmise aluseks olevaid tunnuseid. Samuti on oluline, et tunnistaja antud kindlushinnang oleks protokollitud võimalikult objektiivselt, sest tunnistajatel võib hiljem olla keeruline meenutada, kui kindel ta oli äratundmiseks esitamise ajal. Eelnimetatud põhjustel ei ole asjakohane ka ettepanek^*185, et kohtulikul uurimisel võiks tunnistajal võimaldada nimetada tunnused, mille alusel ta kohtueelses menetluses äratundmisreast teo toimepanija ära tundis.

Kuigi kriminaalmenetluse seadustikust tuleneb, et protokollida tuleb kogu äratundmiseks esitamine ja et äratundmisrida tuleb salvestada, näitavad teadusuuringud, et protokollid ei kajasta alati kogu toimingut objektiivselt. Kuna protokollid koostatakse uurijate poolt, võivad need olla kallutatud. Seetõttu ei ole protokollis kajastatud ütluste usaldusväärsuse hindamisel kasu ka soovitusest^*186, et kaitsja võiks saada võimaluse kohtueelses menetluses tunnistajat protokolli alusel küsitleda. Asjakohasem oleks kogu äratundmiseks esitamise toiming videosalvestada. Seejuures võiks videosalvestamine olla lahenduseks kaitseõiguse tagamisel: videosalvestus annaks kaitsjale võimaluse vajadusel äratundmiseks esitamise läbiviimist tagantjärele vaadata ja tunnistaja tehtud otsuse usaldusväärsuse kohta vastuväiteid esitada.

Neljas põhimõte on seotud selgitustega, mida isik annab äratundmiseks esitamise käigus tehtud otsuse kohta. Neid loetakse kriminaalmenetluse kontekstis ütlusteks. See tähendab, et kohtumenetluse ajal võib kohus asjaosalise taotlusel avaldada äratundmiseks esitamise protokollis kajastatud ütlused, et kontrollida nende usaldusväärsust ristküsitluse käigus kohtus.^*187 Sellest järeldub omakorda, et äratundmiseks esitamise käigus antud ütluste lubatavust ja usaldusväärsust tuleb hinnata samadel alustel kui muid kriminaalmenetluses antud tunnistaja ütlusi. Nii kohustab ka KrMS § 81 lõige 8 järgima äratundmiseks esitamise käigus ütluste võtmisel KrMS § 66 lõikest 2¹ tulenevat kuulduste keeldu ja § 68 lõigetes 2–6 sätestatud tunnistaja ülekuulamise reegleid. Viimane tekitab aga mitmeid probleeme. Esiteks, KrMS § 81 lõige 8 välistab § 68 lõike 1 kohaldatavuse, mis kohustab uurijat selgitama tunnistajale tema õigusi ja kohustusi. Seega võib küsida, kas õigusi ja kohustusi ning menetlustoimingu olemust ja eesmärki ei peaks tunnistajale selgitama enne äratundmiseks esitamist. Samuti tekib küsimus, kas äratundmiseks esitamise ajal on lubatud suunavad küsimused (vt ka KrMS § 68 lg 4). Õigusteadlased on väitnud, et sellised küsimused võivad olla lubatud üksnes siis, kui tunnistaja selgitab seost isiku ja kuriteo sündmuse vahel, kuid mitte siis, kui ta nimetab äratundmise aluseks olevaid isiku tunnuseid.^*188

Eelnev ilmestab, et seadus ei reguleeri rahuldaval tasemel tunnistaja ja äratundmiseks esitamise toimingut läbiviiva uurija omavahelist suhtlust enne äratundmiseks esitamist ega ka selle ajal. See on eriti problemaatiline, kuivõrd õiguskaitseametnikud alahindavad oma tegevuse mõju äratundmiseks esitamisel tehtavatele otsustele^*189, olenemata teadusuuringute kindlatest järeldustest selle kohta, et uurija ja tunnistaja vaheline suhtlus võib negatiivselt mõjutada tunnistajate käitumist ja nende otsuste täpsust (seda eelkõige seoses menetleja teadmisega kahtlustatava isiku kohta, enne äratundmiseks esitamist antud juhistega ja tunnistajale antud tagasisidega). Eelnevaga seotud mõjutused, mida suunavad küsimused võivad veelgi süvendada, viivad äratundmiseks esitamisel tehtavate otsusteni, mis ei tugine tunnistaja mälule. Seetõttu on äratundmiseks esitamisel saadud tõendite usaldusväärsuse suurendamiseks tungivalt soovitatav, et tunnistajale esitatakse topeltpimeda äratundmiseks esitamise toimingu käigus kallutamata juhised.

Huvitaval kombel ei ole seaduses sätestatud nelja eelneva põhimõtte kõrval konkreetseid nõudeid selle kohta, millal äratundmiseks esitamist võib läbi viia, ainsaks kriteeriumiks on „vajaduse korral“.^*190 Kuna seadus lubab esitada äratundmiseks ükskõik millist „isikut“, võib järeldada, et see isik ei pea olema kahtlustatav KrMS § 33 lõike 1 tähenduses.^*191 Teaduskirjandusele tuginedes väidame, et see on oluline puudus seaduses. Kuna tunnistajate äratundmiseks esitamisel tehtavaid otsuseid mõjutavad nii mäluga seotud kui ka mitteseotud tegurid, tasub äratundmiseks esitamine läbi viia üksnes siis, kui on olemas konkreetne alus kahtlustada isikut kuriteo toimepanemises.

5. Järeldused

Kriminaaljustiitssüsteem saab kontrollida mitmeid tegureid, mis mõjutavad äratundmiseks esitamisel tehtavaid otsuseid. Kuigi mitmed soovitused vajavad veel täiendavaid teadusuuringuid, on mitmel neist siiski kindel teaduslik alus. Viimaste taustal analüüsisime kriminaalmenetluse seadustiku asjakohaseid sätteid.

Teadusuuringud toetavad mitmeid kriminaalmenetluse seadustikus sõnastatud põhimõtteid. Soovitus, et kahtlustatav ei tohiks silma paista, on seaduses reguleeritud nõudega, et kõik äratundmisrea liikmed peavad olema sarnased. Lisaks sellele on seadusest tulenevalt kohustuslik tunnistaja enne üle kuulata, kui talle midagi äratundmiseks esitatakse. See aitab menetlejal hinnata, millistes tingimustes tunnistaja sündmust ja teo toimepanijat tajus, ning seega ka otsustada, kas äratundmiseks esitamine on õigustatud. Tavapärane praktika peaks olema, et äratundmiseks esitamist ei viida läbi, kui sündmuse asjaolud ei võimalda usaldusväärset äratundmist. Äratundmiseks esitamisele eelnev ülekuulamine aitab ka tagada, et võrdlusisikud valitakse äratundmisritta teo toimepanija kirjelduse alusel, ja võimaldab hinnata, kas tunnused, mida tunnistaja nimetas teo toimepanija kirjeldamisel, vastavad nendele, millele ta hiljem tugines otsuse tegemisel. Küll aga ei tohiks pärast äratundmisotsust nimetatud tunnuseid pidada ainukeseks otsuse usaldusväärsuse näitajaks. Julgustame menetlejaid vaatamata sellele, et vastavat juhist pole seaduses, protokollima ka seda, kui kindel on tunnistaja äratundmisel tehtud otsuse õigsuses. Kui kindlushinnang küsitakse vahetult pärast otsuse tegemist, võib see anda infot tehtud otsuse õigsuse kohta.

Seaduse järgi peab äratundmisreas olema vähemalt kolm liiget, kuid kuueliikmeline rida võib tagada parema eristusvõime ja vähendada tõenäosust, et kahtlustatav valitakse välja juhuslikult. Seadusest ei tule selgelt välja, kas kolme liikme reegel kehtib ka fotodest koostatud äratundmisridade puhul. See on väga problemaatiline, sest fotodest koosnevate äratundmisridade kasutamine on muutunud järjest tavapärasemaks. Arvestades, et äratundmiseks esitamise aluspõhimõtete järgimisel on fotodest koosnevast äratundmisreast tehtud otsused sama täpsed kui vahetul äratundmiseks esitamisel tehtud otsused, peaksid samad nõuded kehtima kõikide äratundmiseks esitamise viiside kohta. Seejuures tuleks vältida üksikäratundmist ehk ühe objekti äratundmiseks esitamist, olenemata selle esitamise viisist.

Kuigi seaduses on sätestatud, et äratundmiseks esitamine tuleb läbi viia üks kord, lubab see siiski erandeid. Teadusuuringud näitavad järjepidevalt, et korduval äratundmiseks esitamisel (sh kohtumenetluses süüdistatava äratundmisel) tehtud otsused on ebausaldusväärsed. Lisaks sellele ei toeta teadusuuringud kriminaalmenetluse seadustikus sätestatud erandeid. Vajadus nende järele langeb ära, kui keskenduda äratundmiseks esitamise nõuetekohasele läbiviimisele esimesel korral. Seega tasub üle vaadata regulatsioon, mille kohaselt korduv äratundmiseks esitamine on lubatud.

Kõige problemaatilisem on hetkel selliste suuniste puudumine, mis reguleeriksid, millal ja kuidas äratundmiseks esitamist läbi viia. Selliste suuniste puudumisel võib olla kahjulik mõju äratundmiseks esitamisel tehtavatele otsustele. Esiteks tuleks menetlustoiming läbi viia ainult siis, kui on olemas tõenditel põhinev alus isiku kahtlustamiseks. Teiseks peaks kasutama topeltpimedat äratundmiseks esitamist ehk kahtlustatava isikut ei tohiks lisaks tunnistajale teada ka uurija. Kolmandana soovitame tunnistajate instrueerimisel kasutada kallutamata juhiseid ehk selgelt öelda tunnistajale, et teo toimepanijat ei pruugi olla äratundmisreas. Kõigi nende meetmete eesmärk on kaitsta äratundmiseks esitamist ja seal tehtavaid otsuseid tahtlike ja tahtmatute kallutuste eest.

Viimaks tuleneb seadusest, et äratundmiseks esitamist tuleb põhjalikult protokollida. Rõhutame, et protokollida tuleb kõikide tunnistajate kõiki äratundmisel tehtud otsuseid, mitte ainult süüstavaid otsuseid. Kuna protokollid koostavad menetlejad, ei pruugi need olla piisavalt objektiivsed, et kohus saaks hinnata, kas äratundmisel tehtud otsus saadi nõuetekohase toimingu käigus. Sellel põhjusel soovitame menetlejatel kogu äratundmiseks esitamise toiming videosalvestada ja kohtutel seda salvestust äratundmiseks esitamise otsuse usaldusväärsuse hindamisel vajadusel kasutada.

Eelnevast lähtudes jätab kriminaalmenetluse seadustik paljud äratundmiseks esitamisse puutuvad otsused uurijate teha. Kuna uurijatel võivad aga puududa teadmised teguritest, mis äratundmiseks esitamisel tehtavaid otsuseid mõjutavad, ei pruugi läbi viidavad äratundmiseks esitamised järgida teaduslikke soovitusi, mis võib omakorda mõjutada kogu menetluse käiku ja tulemust. Äratundmiseks esitamisel tehtava otsuse ja sellel põhineva tõendi usaldusväärsuse tagamiseks on oluline järgida teadusuuringutele tuginevaid parimate praktikate soovitusi.

Kuna kõike ei ole seadusesse mõistlik detailselt kirja panna, leiame, et lisaks regulatsiooni ülevaatamisele tuleks õiguskaitseorganitele tõenäoliselt kehtestada ametlikud suunised õiglase äratundmiseks esitamise korraldamiseks ja läbiviimiseks. Neid suuniseid on võimalik regulaarselt vastavalt teaduse arengule ajakohastada. Ka kaitsjatele ja kohtunikele oleks äratundmiseks esitamisel tehtud otsuste usaldusväärsuse hindamisel sellised suunised kasulikud. Peame oluliseks, et kriminaaljustiitssüsteem teeks koostööd teadlastega ja rakendaks teaduspõhised praktikad, sest mälu saab usaldusväärselt testida vaid üks kord. Tunnistaja usaldusväärne otsus äratundmisreast võib olla väärtuslik tõend, kuid seda üksnes juhul, kui see on saadud teaduslikele teadmistele tugineva toimingu käigus.

Autoritest: Annegrete Palu (MA) on Tartu Ülikooli õigusteaduskonna ja psühholoogia instituudi eksperimentaalpsühholoogia nooremlektor.
Laureen Hansmer on Põhja Ringkonnaprokuratuuri konsultant.
PhD Anneli Soo on Tartu Ülikooli õigusteaduskonna karistusõiguse kaasprofessor.

• tõendamine kriminaalmenetluses
• õiguspsühholoogia