Menüü

1. Sissejuhatus*1 

Traditsioonilise majandusteooria kohaselt on kaupade tootmise ja teenuste osutamise maksimaalset efektiivsust võimalik tagada üksnes täiusliku konkurentsi tingimustes, või realistlikumalt lähenedes, maksimaalselt toimiva konkurentsi tingimustes. Majandusliku efektiivsuse kasv ja tarbija heaolu suurenemine ning ühiskondlike ressursside õiglaseim jaotus on parimal viisil tagatud olukorras, kus ettevõtjad võistlevad omavahel potentsiaalsete klientide pärast, pakkudes madalaimat hinda, kõrgeimat kvaliteeti, parimat teenindust jne. Sellise ideaalse olukorra loomulik ja iseeneslik toimimine, kus kaubavahetus toimub nii era- kui ka avalik-õiguslike ettevõtjate vaba konkurentsi tingimustes, on utoopia valdkonda kuuluv perspektiiv. Reaalses majanduselus on märksõnadeks maksimaalne kasum ja minimaalne risk. Nimetatud kahe eesmärgi vahel kompromissi otsides ei ole harvad juhtumid, kus omavahel konkureerivad ettevõtjad loobuvad teineteisega võistlemisest ning lepivad mängureeglites kokku, kahjustades sellega konkurentsi nii turul osalevate kui ka mitteosalevate isikute kahjuks.

Sellise olukorra vältimiseks sätestab nii Euroopa Ühenduste asutamislepingu (edaspidi asutamisleping) artikkel 81 kui ka konkurentsiseaduse*2  (edaspidi KonkS) § 4 konkurentsi kahjustava ettevõtjatevahelise kokkuleppe, kooskõlastatud tegevuse ning ettevõtjate ühenduse otsuse keelu. Käesolev artikkel keskendubki kokkuleppe, ettevõtjate ühenduse otsuse ning kooskõlastatud tegevuse (kui kartelliõiguse põhimõistete) olemuse ja tähenduse analüüsile, ning kus olukord seda võimaldab, ka Eesti konkurentsipraktika uurimisele.

2. Ettevõtjatevaheline kokkulepe

Konkurentsiõiguses on, olenemata õigussüsteemist, reeglina keelatud ettevõtjatevahelised konkurentsi kahjustavad horisontaalsed ja vertikaalsed kokkulepped. Horisontaalse kokkuleppega on tegemist siis, kui selles osalevad ettevõtjad tegutsevad tootmise või turustamise samal tasandil konkurentidena (nt taksojuhtide kooskõlastatud tegevus hindade fikseerimiseks või piimatootjate omavaheline kokkulepe turgude jagamise kohta). Vertikaalne on kokkulepe siis, kui selles osalevad ettevõtjad tegutsevad tootmise või turustamise eri tasanditel (nt leivatootja ja jaemüüja kokkulepe konkureeriva leivatootja toodetega mittekauplemise kohta või rataste hulgimüüja ning jaemüüja kokkulepe minimaalse jaemüügihinna kindlaksmääramiseks). Käesolev artikkel keskendub eelkõige horisontaalsele kooperatsioonile.

2.1. Kokkuleppe mõiste

Ettevõtjatevaheliste kokkulepete alla kuuluvad kindlasti õiguslikult kehtivad kirjalikud lepingud. Samas hõlmab see palju laiemat osa õiguslikult siduvatest ning osalt ka mittesiduvatest tehingutest ja tahteavaldustest. Ettevõtjatevahelise kokkuleppena asutamisleping artikli 81 tähenduses on käsitatud nii suulisi lepinguid*3; lepinguid, mida kunagi ei allkirjastatud*4; kui ka protokolle, mis peegeldavad pooltevahelise tahte ühtivust või kokkulangevust.*5 

Ka nn härrasmehekokkuleppeid, mis õiguslikus mõttes kujutavad endast mittetäielikke kohustusi (viisakuskohustusi), ning lihtsalt arusaamisi on loetud ettevõtjatevahelisteks kokkulepeteks, vaatamata sellele, et tegemist ei ole õiguslikult jõustatavate ja siduvate kokkulepetega.*6 Euroopa Kohus on avaldanud seisukohta, et käsitlemaks vastastikkuseid tahteavaldusi kokkuleppena asutamislepingu artikli 81 tähenduses, ei pea kokkulepe sisaldama jõustamissätteid.*7  Asutamislepingu artiklit 81 on kohaldatud isegi lepingute suhtes, mis on rikkumise ajaks lõppenud tähtaja möödumise tõttu, kuid mille mõjud on jätkuvalt äratuntavad.*8 

Ühes 1999. aasta otsuses leidis Euroopa Komisjon (edaspidi komisjon), et pooltevaheliste läbirääkimiste käigus saavutatud esialgsed kokkulepped, samuti osalised ja tingimuslikud kokkulepped on piisavad, et lugeda poolte vahel saavutatuks kokkulepet asutamislepingu artikli 81 mõttes.*9  Nimetatud otsus on ühe väidetava kartelli osapoole poolt edasi kaevatud Esimese Astme Kohtusse, mistõttu on lähitulevikus oodata viimase arvamust komisjoni mõnevõrra kaheldava seisukoha suhtes.

Toetudes Konkurentsiameti praktikale võib väita, et Eesti konkurentsiõiguses mõistetakse kokkuleppe all peamiselt kirjalikke lepinguid, kuid kokkulepetena on tunnistatud ka suulisi lepinguid.*10  Eelmise konkurentsiseaduse*11 alusel peeti kokkuleppeks ka piimatootjate huvides tegutsenud isikute koosolekul vastu võetud otsust toorpiima keskmise müügihinna fikseerimise kohta.*12  Viljandi Kaupmeeste Seltsi kaasuses käsitati ettevõtjatevahelise kokkuleppena Viljandi Kaupmeeste Seltsi asutanud ettevõtjate koosolekul vastuvõetud otsust, milles lepiti kokku seltsi kuuluvate ettevõtjate kauplustes nende tootjate toodetega kauplemise lõpetamine, kes jätkavad oma toodangu müümist Viljandi turul. Selle tagajärjel piirati Viljandi turul tegutsenud tootjate ning jaemüüjate pääsu kaubaturule.*13 Kehtiva KonkS alusel oleks tegemist eelkõige ettevõtjate ühenduse otsusega, kuid seda võib käsitada ka kokkuleppena ettevõtjate vahel. Kuigi Tartu taksojuhtide kaasuses viitasid tuvastatud asjaolud ja tõendid taksojuhtidele dispetšerteenust osutavate ettevõtjate vahelisele kokkuleppele, pidas Konkurentsiamet paremaks käsitada seda kooskõlastatud tegevusena.*14 Tõenäoliselt laskis Konkurentsiamet ennast heidutada osapoolte väidetest, et kirjalikke kokkuleppeid ei allkirjastatud, ning neid ka ei leitud. Põhjustest, miks kokkuleppe kvalifitseerimine kooskõlastatud tegevusena ei ole põhimõtteliselt õige, pisut allpool.

2.2. Ühe kõikehõlmava kokkuleppe kontseptsioon

1980. aastate keskpaigas töötas Euroopa Komisjon mitmete suuri kartelle puudutavate otsuste käigus välja ühe kõikehõlmava kokkuleppe kontseptsiooni, mida on edukalt kasutatud ka hilisemates lahendites. Kartellivastase võitluse ning kartellikokkulepete tuvastamise käigus on peamiseks probleemiks tõendada kõikide kartelli osapoolte osalust kartelli tegevuses ning vastutust selle eest. Selle probleemi leevendamiseks võeti kasutusele ühe kõikehõlmava kokkuleppe mudel, mille abil kõik kokkuleppe poolteks olnud ettevõtjad kannavad vastutust kartelli kogu tegevuses osalemise eest, vaatamata sellele, et nad ei osalenud kartelli tegevuses igapäevaselt või jätkuvalt.*15 

Polypropylene’i lahendis leidis komisjon, et väiksemad detailsed kokkulepped, mille abil kartell toimis, moodustasid kõik osa ühest suuremast kokkuleppest (nimetatud kokkuleppe oli suuline ja õiguslikult mittesiduv ning puudusid sanktsioonid selle rikkumise eest).*16 Asjaolu, et osa kartelli liikmeid ei osalenud kõikidel koosolekutel, ei rääkinud kaasa kõikide otsuste tegemisel, kahtlesid teataval määral kartellis osalemises või osaliselt kaldusid kõrvale ühiselt kokkulepitud tegevusplaanist, ei olnud piisavaks argumendiks vastutusest pääsemiseks ning vastutuse aluseks loeti osalemine ühes kõikehõlmavas kokkuleppes.

Ühe kõikehõlmava kokkuleppe kontseptsiooni ning selle kohaldamise õigustatuse koos kõikide õiguslike tagajärgedega on heaks kiitnud ka Esimese Astme Kohus.*17 Ettevõtja vastutab kartelli kogu tegevuses osalemise eest, isegi kui ta oli tegev üksnes ühes või paaris selle osas, kui „on tõendatud, et ta teadis või pidi teadma, et (a) kooperatsioon, millest ta osa võttis, oli osa suuremast plaanist, mille eesmärgiks oli konkurentsi kahjustamine, ning (b) tegevuskava tervikuna sisaldas endas kõiki kartellile omaseid elemente“*18. Kui aga tegemist on arvukate kahe- ja mitmepoolsete kokkulepetega, ei saa sellest automaatselt eeldada, et need kokku moodustavad ühe kõikehõlmava kokkuleppe. Seda fakti on vaja tõendada ning tõendamiskoormis lasub esmajärgus komisjonil kui konkurentsijärelevalvet teostaval organil.

3. Ettevõtjate ühenduse otsus

Omavaheline tegevuse koordineerimine ja kooperatsioon iseseisvate ettevõtjate vahel võib sageli toimuda ka ettevõtjate ühenduse vahendusel. Ettevõtjate ühendustel on märkimisväärne roll eelkõige arvukatest ettevõtjatest koosneva kartelli puhul, kui tekib vajadus kontrollida kokkulepitud reeglite järgimist. On ilmne, et kui kokku mängivad üksnes vähesed ettevõtjad, on ühel ettevõtjal suhteliselt lihtne teiste ettevõtjate tegevust ning kokkulepitust kinnipidamist jälgida.*19Sama ei kehti aga suurte kartellide puhul.

Eelnevat arvestades ning sellist võimalust põhimõtteliselt tunnistades on asutamislepingu artiklis 81 ning selle eeskujul ka KonkS §-s 4 expressis verbis sätestatud ettevõtjate ühenduse konkurentsi kahjustava eesmärgi või mõjuga otsuse keeld. Eelmine konkurentsiseadus ettevõtjate ühenduse otsust otsesõnu ei keelanud, kuid praktikas püüti neid keelu toimesfääri haarata kokkuleppe ja kooskõlastatud tegevuse instituutide kaudu.*20 

Ettevõtjate ühenduse konkurentsi kahjustava otsuse keeld hõlmab praktikas ka ettevõtjate ühenduse poolse konkurentsi kahjustava eesmärgi või mõjuga tegevuse keelu. Ettevõtjate ühenduse sätestamine asutamislepingu artiklis 81 iseseisva subjektina tähendab eelkõige seda, et ettevõtjate ühendused vastutavad konkurentsi kahjustava otsuse/tegevuse keelu rikkumise korral iseseisvate subjektidena täies ulatuses, sõltumata sellest, kas ettevõtjaid, kelle huvides ühendus tegutseb, on eraldi vastutusele võetud või mitte. Kuivõrd ka kehtiv KonkS § 4 lõige 1 sätestab ettevõtjate ühenduse konkurentsi kahjustava otsuse keelu, võib öelda, et Eesti konkurentsiõiguses võib sarnaselt ühenduse konkurentsiõigusega ettevõtjate ühendusi konkurentsi kahjustava otsuse/tegevuse keelu rikkumise korral iseseisvate subjektidena täies ulatuses vastutusele võtta kas eraldi või koos esindatavate ettevõtjatega.

Ettevõtjate ühenduse otsusena on lisaks täiesti ilmselgetele juhtumitele (nt ühenduse liikmete koosoleku protokolliline otsus, ühenduse juhatuse otsus jne) käsitatud ühenduse asutamisotsust; põhikirja või põhimäärust, millest ühendus oma tegevuses lähtub; samuti ühenduse poolt oma liikmetele antud soovitusi, vaatamata asjaolule, et need ei pruugi olla ühenduse liikmetele õiguslikult siduvad.*21 Viimasel juhul on tehtud reservatsioon, mille kohaselt tuleb välja selgitada, kas ühenduse liige/liikmed on varem selliseid soovitusi järginud ning kas sellistest soovitustest lähtumine mõjutaks märkimisväärselt konkurentsi asjakohasel kaubaturul.*22  Selline reservatsioon peaks vältima absurdsete ning põhjendamatute järeldusteni jõudmist.

Asutamislepingu artikli 81 ja KonkS § 4 kohaldamiseks ei pea ettevõtjate ühendus ilmtingimata omama iseseisvat kaubandus- või majandustegevust laiemas mõttes. Kui ühendus ise ei ole ettevõtjaks, kohaldatakse asutamislepingu artiklit 81 või KonkS §-i 4 ühenduse poolt tehtud konkurentsiõigusega vastuolus olevate otsuste suhtes. Juhul kui ühendus on ettevõtjaks (s.t osaleb ka iseseisvalt majanduskäibes), saab asutamislepingu artiklit 81 või KonkS §-i 4 kohaldada ka ühenduse ning teiste iseseisvate ettevõtjate vahel sõlmitud kokkulepete suhtes.*23  Seega võib ettevõtjate ühenduse konkurentsi kahjustav tegevus väljenduda nii otsuste tegemises (käitumises) kui ka konkurentsi kahjustava eesmärgi või mõjuga kokkulepete sõlmimises või kooskõlastatud tegevuses osalemises.

Heaks näiteks tegevuse koordineerimise kohta ettevõtjate ühenduse vahendusel võiks olla Tartu taksojuhtide*24 kaasus, kus Tartu linnas füüsilisest isikust ettevõtjatena töötavatele taksojuhtidele dispetšerteenust osutavate äriühingute esindajad kohtusid ning leppisid kokku hindade ühtlustamises. Sisuliselt oli tegemist hinnaalase koostööga ettevõtjate ühenduse vahendusel, sest nende äriühingute näol oli tegemist füüsilisest isikust ettevõtjate (taksojuhtide) ühendustega, mille raames kasutasid taksojuhid sama logo, samu hindu jne. Sellises situatsioonis saaks KonkS § 4 rikkumises süüdistada esiteks füüsilisest isikust taksojuhte konkurentsi kahjustava kokkuleppe eest (kuigi on vaieldav, kas kokkulepe eksisteerib, kui otsus hindade tõstmise kohta võetakse vastu taksojuhtide koosolekul häälteenamuse teel) ja teiseks ettevõtjate ühendusi (taksodispetšerteenust osutavaid äriühinguid) konkurentsi kahjustavas kooperatsioonis osalemise või konkurentsi kahjustava ettevõtjate ühenduse otsuse eest.

4. Kooskõlastatud tegevus

Asutamislepingu artikli 81 ja KonkS § 4 eesmärgiks on takistada kõikvõimalikku ettevõtjatevahelist kooperatsiooni, mis piirab, takistab, moonutab või muul viisil kahjustab konkurentsi. Mõeldamatu oleks asutamislepingu artikli 81 ja KonkS § 4 kohaldamisvõimaluste piiramine üksnes kokkulepete ja ühenduse otsustega, kuivõrd sellisel juhul oleks konkurentsi kahjustamise keelust lihtne kõrvale hoida. Reeglina on kartelli osapoolteks olevad ettevõtjad üsnagi edukad süüstavate tõendite (kirjad, e-post, faksid ning muuliigiline korrespondents) hävitamisel, mistõttu kokkuleppe või ühenduse otsuse tuvastamine on tihtipeale ülimalt keeruline või lausa võimatu. Seetõttu on mõistetav ja loogiline, et konkurentsi kahjustamise keeld kehtib ka sellise konkurentsi kahjustava koostöö suhtes, mis on saavutatud üsnagi mitteformaalse teineteisemõistmise – kooskõlastatud tegevuse – kaudu.

Kooskõlastatud tegevuse keelu toomine asutamislepingu artiklisse 81 ja KonkS §-i 4 teenibki esmajärgus seda eesmärki, et konkurentsi kahjustava käitumise eest, mida ei saa kvalifitseerida kokkuleppe või otsusena, saaks siiski vastutusele võtta. Samas: kuigi on lihtne nõustuda, et kooskõlastatud tegevust, mille eesmärgiks või mõjuks on konkurentsi kahjustamine, tuleb püüda ära hoida täpselt samavõrd kui samasisulisi kokkuleppeid ja otsuseid, on tõsiasi see, et seaduse tasemel on väga raske ammendavalt defineerida kooperatsiooni liike ja astmeid ning õigusnormi suvalise kaasuse puhul rakendada.*25 Piiritlemise keerukusega on seotud ka peamised probleemid kooskõlastatud tegevuse kvalifitseerimisel ning kooskõlastatud tegevuse ja kokkulepete eristamisel.

Kuivõrd kooskõlastatud tegevuse tuvastamine on reeglina vägagi keeruline, siis tekib konkurentsialast järelevalvet teostaval organil paratamatult ahvatlus tuletada kooskõlastatud tegevus üksnes kaudsetest tõenditest, nagu näiteks ettevõtjate paralleelne (sarnane) käitumine turul. Richard Whish märgib väga õigesti, et selline olukord on ebasoovitav, kuivõrd ettevõtjad konkreetsel kaubaturul ei pruugi sarnaselt käituda mitte kokkuleppe või kooskõlastatud tegevuse tulemusel, vaid sellepärast, et objektiivne turutingimuste hindamine viib järelduseni, et ebaõnnestumine rivaali strateegiaga sammu pidada võib olla kahjulik või lausa hukatuslik.*26 Praktikas on kooskõlastatud tegevuse õige defineerimine ning tõelise kartelli eristamine ratsionaalsest ja õiguspärasest paralleelsest ärikäitumisest osutunud vägagi keeruliseks.

4.1. Kooskõlastatud tegevuse mõiste

Imperial Chemical Industries vs. komisjon kaasust peetakse esimeseks oluliseks Euroopa Kohtu ette jõudnud kooskõlastatud tegevust puudutavaks vaidluseks.*27 Selles kohtuasjas püüdis kohus konkretiseerida kooskõlastatud tegevuse mõiste sisu ning selgitada selle eesmärke. Kohus leidis nimetatud lahendis, et kooskõlastatud tegevuse all tuleb mõista „sellist kooperatsiooni ettevõtjate vahel, mis püüab teadlikult asendada konkurentsiga kaasnevad riskid praktilise koostööga kooperatsiooni poolte vahel situatsioonis, kus ei ole jõutud sellise olukorrani, milles võiks lugeda kokkuleppe sõlmituks“.

Kohtuasjas Suiker Unie vs. komisjon püüdis Euroopa Kohus kooskõlastatud tegevuse kontseptsiooni täpsustada ja edasi arendada, vastates kartelli osapoolte väidetele tegevusplaani kui sellise puudumise kohta, et tegeliku tegevuskavana väljenduva kavatsuse olemasolu ei ole vaja tõendada.*28 Kohus leidis, et asutamislepingu artikkel 81 keelab sõnaselgelt „igasuguse otsese või kaudse kontakti ettevõtjate vahel, mille eesmärgiks või tagajärjeks on kas tegeliku või võimaliku konkurendi kaubaturul käitumise mõjutamine või sellisele konkurendile tegevuskava, mida on ise otsustatud kaubaturul järgida või kavatsetakse järgida, paljastamine“.

Need kaks kohtuasja koosmõjus moodustavadki kooskõlastatud tegevuse õigusliku määratluse ehk selle, mida mõista kooskõlastatud tegevusena asutamislepingu artikli 81 (ja ka KonkS § 4) tähenduses: kooskõlastatud tegevuseks peab esinema vaimne konsensus, millega konkurents teadlikult asendatakse koostööga, kusjuures konsensust ei pea saavutama verbaalselt ning see võib tekkida suvalise pooltevahelise kaudse või otsese kontakti tulemusel.*29 Mõlemas eespool viidatud lahendis (Imperial Chemical Industries vs. komisjon ja Suiker Unie vs. komisjon) pidas kohus autori arvates väga õigesti vajalikuks märkida, et üksnes ettevõtjate poolt teineteise käitumise arvesse võtmise fakt ei ole piisav, et lugeda sellist käitumist kooskõlastatud tegevuseks.

Mis puutub kontakti olemasolu vajadusse, siis Wood Pulp asjas leidis kohtujurist Darmon, et kooskõlastatud tegevuse kontseptsioon viitab selgelt vastastikuse kontakti olemasolule ja vajadusele.*30 Seega peab kooskõlastatud tegevuse esinemisele tuginedes olema valmis tõendama pooltevahelise kontakti esinemist. Vastasel korral on kooskõlastatud tegevuse üks koosseisuline element puudu ning asutamislepingu artiklit 81 või KonkS §-i 4 sellel alusel kohaldada ei saa. Samas on üsnagi tõenäoline, et kontakti esinemist ei ole kuigi raske tuvastada, välja arvatud juhul, kui seda tõepoolest ei esine­nudki.

Praktikas esines üsna hiljuti juhtum, kus üks kooskõlastatud tegevuses osalemises kahtlustatav ettevõtja püüdis esitada vastuväite, mille kohaselt ta oli üksnes avaldatud informatsiooni passiivne vastuvõtja ning teda ei saa kooskõlastatud tegevuses osalemise eest vastutusele võtta.*31 Esimese Astme Kohus lükkas sellise vastuväite tagasi ning ei arvestanud seda. Komisjon on oma praktikas korduvalt rõhutanud, et asutamislepingu artikli 81 alusel asjade menetlemisel ning ettevõtjate tegevuse kvalifitseerimisel kooskõlastatud tegevusena ei ole vajalik tõendada konkreetse plaani või tegevuskava olemasolu.*32 Toodud seisukohta, mis võimaldab paralleelse käitumise kvalifitseerimist kooskõlastatud tegevusena mõnevõrra pealiskaudselt ja lihtsalt, põhjendas komisjon oma otsuses Soda-Ash/Solvay järgmiselt: „Praktikas esineb väga erineva iseloomu ja raskusastmega kooperatsiooni, mis ei eelda formaalse kokkuleppe sõlmimist. Artikli 81 rikkumine võib väga hästi esineda ka siis, kui pooled ei ole saavutanud kokkulepet isegi ebaolulistes tingimustes, vaid iga ettevõtja tuletab tahte olla seotud teise poole käitumisest – nn kaudne kooperatsioon“*33.

Samasugusest põhimõttest lähtus tõenäoliselt ka Konkurentsiamet ühes oma 2000. aasta otsuses, kus leiti, et Eesti piimatöötlejate ja suuremate hulgimüüjate esindajate koosoleku puhul on tegemist kooskõlastatud tegevusega konkurentsivabadust kahjustava teabe vahetamise näol.*34 Konkurentsiamet tuvastas, et enne koosoleku toimumist langetasid piimatööstused oma hindu, kuid pärast koosolekut (28. jaanuari 2000) piima väljamüügihindu enam ei langetatud. Sellest asjaolust tuletas Konkurentsiamet õigesti, et teabevahetus piimatoodete väljamüügihindade üle mõjutas kaubaturul osalejate käitumist. Konkurendid loobusid hindade alandamisest, tuginedes koosolekul kuuldule ning avaldatule. Igal juhul on selge, et konkurentide turukäitumist mõjutab ilma milleski kokku leppimata oluliselt juba see, kui saadakse teavet teiste ettevõtjate arvamuste ja seisukohtade kohta probleemsetes küsimustes.

Ekskursi korras tooksin välja ka ühe Konkurentsiamet lahendi, kus viimane on põhjendanud turukäitumise kohta teabe vahetamise kahjulikkust ja soovimatust.*35  Nimelt leitakse, et toimivas konkurentsiolukorras valitseb konkurentide vahel teadmatus üksteise hinnakujunduse detailsete tingimuste osas ja iga ettevõtja kujundab oma kauba või teenuste müügihinna lähtuvalt oma kulutustest, müügistrateegiast ja konkurentsiolukorrast. See soodustab konkurentsi hinna ja kvaliteedi alusel, kulude vähenemist ja efektiivsuse suurenemist, mistõttu soovitav kaup või teenus tuleb tarbijale soodsamalt kätte. Hinnakujundusteabe vahetamise ja hindade kindlaksmääramise kaudu on konkurentidel võimalik määrata kaubale või teenusele kõrgem hind või hoida hind samana, teades, et kõik konkurendid kehtestavad sama hinna. Tarbija on sunnitud maksma kõrgemat hinda teenuse või kauba eest, sest alternatiive pole või on neid vähe. Viimasel juhul puudub konkurents ettevõtjate vahel, mistõttu hinnad kujunevad tõenäoliselt kõrgemaks kui konkurentsi tingimustes, ning ettevõtjatel pole piisavalt motivatsiooni efektiivsuse suurendamise ning kvaliteedi tõstmise järele. Nähtavasti eelkõige nendel kaalutlustel on KonkS § 4 lõike 1 punktis 4 sõnaselgelt sätestatud konkurentsi kahjustava teabe vahetamise keeld. Euroopa Ühenduse konkurentsiõiguses ei tulene selline keeld mitte asutamislepingu artiklist 81, vaid kohtupraktikast.

Konkurentsiamet on teinud ka otsuse, kus on püütud defineerida konkurentsivabadust kahjustavat kooskõlastatud tegevust.*36 Selle otsuse kohaselt on kooskõlastatud tegevus „ettevõtjatevaheline teadlik koostöö, kus kirjalikku lepingut [autori rõhutus – R.F.] sõlmitud pole, kuid mis sellele vaatamata omab turule konkurentsivabadust kahjustavat mõju. Kooskõlastatud tegevus ei pea sisaldama kõiki lepingutele olulisi elemente. Kui ettevõtjate sarnane ja samaaegne käitumine viib turul selliste konkurentsitingimuste tekkimiseni, mida turu normaalse toimimise juures tavaliselt ei oleks, siis on tegemist kooskõlastatud tegevuse, mitte ettevõtjate juhusliku paralleelse käitumisega“.

Kuigi selline kooskõlastatud tegevuse defineerimine on äärmiselt tänuväärne ning informatiivne, esineb selles mitu põhimõttelist viga. Esiteks ei ole õige viidata kirjalikele lepingutele, sest kokkulepe võib olla ka suuline, mittesiduv jne. Toodud definitsioonist võib aru saada nii, et juhul, kui pole kirjalikku lepingut, peaks hakkama uurima ning tuvastama kooskõlastatud tegevuse olemasolu. See on põhimõtteliselt vale, sest kokkulepe konkurentsiõiguse kontekstis hõlmab palju enamat kui ainult kirjalikke lepinguid. Teiseks mainitakse toodud definitsioonis kooskõlastatud tegevuse tunnusena ainult selle mõju turule. See aga on vaid üks mõjuklausli elemente: tulenevalt kooskõlastatud tegevuse mõiste sisust on kooskõlastatud tegevusega tegemist ka siis, kui see on konkurentsi kahjustava eesmärgiga.*37 See tähendab, et kooskõlastatud tegevuse tunnuseks ei ole vaid konkurentsi kahjustav mõju, piisab ka konkurentsi kahjustamise otstarbest. Neil põhjustel on toodud kooskõlastatud tegevuse definitsioon parimal juhul poolik.

4.2. Kokkuleppe ja kooskõlastatud tegevuse eristamine
ning selle vajalikkus

Kuivõrd asutamislepingu artikli 81 keelu üldklausel eristab ettevõtjate vahelisi konkurentsi kahjustava eesmärgi või mõjuga kokkuleppeid ja konkurentsi kahjustavat ettevõtjate kooskõlastatud tegevust, siis tundub loogiline, et vähemalt teoorias on tegemist kahe erineva instituudiga. Ka Euroopa Komisjon on väljendanud seisukohta, nagu oleks tegemist kahe kontseptuaalselt erineva instituudiga.*38 Samas viitavad komisjoni, Esimese Astme Kohtu ja Euroopa Kohtu praktika ning õigusteadlaste arvamused pigem vastupidisele. On põhjust öelda, et kokkuleppe ja kooskõlastatud tegevuse mõisted on laialivalguvad ning osaliselt kattuvad, mis omakorda seab kahtluse alla nende praktikas eristamise vajaduse ja seda eelkõige tõsiste piiritlemisraskuste korral. Kohtujurist Reischl on öelnud, et on väga vähe mõtet püüda kindlaks määrata täpne piir, kust lõpeb kokkulepe ja algab kooskõlastatud tegevus.*39  Võib juhtuda, et konkreetses asjas on keeleliselt mugavam ühte terminit teisele eelistada, kuid õiguslikus mõttes ei tõuse sellest vahetegemisest erilist tulu: oluline on vahetegemine kooskõlastatud ja kooskõlastamata tegevuse vahel.*40 

Kui on tuvastatud, et ettevõtjad on süüdi kooskõlastatud tegevuses, pole komisjon reeglina pidanud vajalikuks lisaks tuvastada, kas on sõlmitud otseseid või kaudseid kokkuleppeid.*41 On otsuseid, kus komisjon on lihtsalt deklareerinud, et ettevõtjate vaheline kooperatsioon küündib kokkuleppeni või vähemalt kooskõlastatud tegevuseni, määramata täpselt kindlaks seda, kummaga siis konkreetsel juhul tegemist on.*42 

PVC kaasuses jõudis komisjon järeldusele, et kartelli osapooled olid osalised kokkuleppes „ja/või“ kooskõlastatud tegevuses.*43  Apellatsioonis Esimese Astme Kohtule väitis üks protsessiosalistest, et komisjonil ei olnud õigust teha selline ühtne klassifikatsioon ning et see oleks seaduslik ja põhjendatud üksnes juhul, kui komisjon oleks võimeline tõendama nii kokkuleppe kui ka kooskõlastatud tegevuse olemasolu. Oma otsuses lükkas Esimese Astme Kohus sellise argumendi ümber ning leidis, et kompleksse rikkumise puhul, mis hõlmab pikki aastaid omakeskis turge reguleerida püüdnud tootjaid, ei saa komisjonilt nõuda rikkumise täpset kvalifitseerimist iga ettevõtja ja iga suvalise ajahetke suhtes, sest kokkuvõttes on kõik kõnealused rikkumised asutamislepingu artikliga 81 kaetud. Kohus lisas, et ühtne kvalifitseerimine, ilma et komisjon peaks tõendama nii kokkulepe kui ka kooskõlastatud tegevuse esinemist kogu rikkumise kestel, on lubatud juhul, kui rikkumises esineb nii kokkuleppe kui ka kooskõlastatud tegevuse elemente.*44 

Ühes viimase aja suures kartellikaasuses British Sugar, kus komisjon määras 43,9 miljoni euro ulatuses trahve ning mis apellatsiooniastmes jäeti Esimese Astme Kohtu poolt suures osas muutmata, kinnitatakse sellise lähenemise õigsust.*45  Komisjon märgib oma otsuses, et oleks kunstlik jagada üks rikkumine, millel on üks ja seesama lõppeesmärk, mitmeks eraldiseisvaks rikkumiseks. Selline eristamine on ebaotstarbekas või isegi mõttetu, sest rikkumine tervikuna võib endas kätkeda mõlemat liiki kooperatsioonile iseloomulikke jooni ning eraldi vaadates võib mõni rikkumise väljund meenutada rohkem kokkulepet kui kooskõlastatud tegevust või vastupidi. Samasugune lähenemine on komisjoni poolt omaks võetud ka asjas Pre-Insulated Pipe Cartel, kus komisjon määras 92 miljoni euro ulatuses trahve, kuid mis on ühe väidetava kartelli osapoole poolt edasi kaevatud.*46 

Kokkuvõtteks võiks tsiteerida ühe endise komisjoniametniku mõttekäiku: „Otsima ei peaks mitte kokkulepet ühelt poolt ning kooskõlastatud tegevust teiselt poolt, vaid pigem ebaseaduslike eesmärkide saavutamiseks loodud partnerlust, arvestades kõiki erimeelsusi võimalike meetodite ja vahendite osas, mis sellise ühise ettevõtmise käigus võivad üles kerkida, kuid mis ei kahjusta ühise eesmärgi saavutamise nimel tekkinud kokkukuuluvusjõudu.“*47 

4.3. Kas kooskõlastatud tegevus peab olema täide viidud?

Polypropylene’i kaasuses tõusetus Euroopa Kohtu tasandil küsimus sellest, kas asutamislepingu artikli 81 rikkumiseks peab kooskõlastatud tegevus olema täide viidud või jõustatud.*48 Kui vastus oleks jaatav, siis tähendaks see, et juhul, kui konkurentidest ettevõtjad peaksid „üksnes“ kohtuma või informatsiooni vahetama, ilma et see tegelikult mingeid tagajärgi turul tekitaks, ei oleks tegemist kooskõlastatud tegevusega. Komisjon peaks sel puhul tõendama konkurentsi kahjustava eesmärgi või mõjuga ettevõtjatevahelise kokkuleppe olemasolu. Eelkõige sel põhjusel ning selle vältimiseks on komisjon püüdnud ära hoida juriidilist laadi erinevusi kokkulepete ja kooskõlastatud tegevuste õiguslike tagajärgede osas ning on saanud sellistele püüdlustele ka ühenduse kohtute heakskiidu.*49 

Suundumus kokkulepete ja kooskõlastatud tegevuse sarnasele kohtlemisele õiguslike tagajärgede osas on ka igati mõistetav, kuivõrd õiguslike tagajärgede erinevus tingiks vajaduse nende kahe kooperatsiooni vormi range eristamise järele, mis aga nende kahe mõiste osalise kattumise ning laialivalguvuse tõttu ei pruugi sugugi õnnestuda. Seetõttu tulekski siinkohal toetuda kohtupraktikale, mis räägib väga selget keelt.

Hüls otsuses, mis on osa Polypropylene’i kaasusest, ütles Euroopa Kohus sõnaselgelt, et artikkel 81 kuulub kooskõlastatud tegevuse suhtes kohaldamisele isegi konkurentsi pärssivate ja kahjustavate mõjude puudumisel kaubaturul.*50  Kohtu põhjenduste kohaselt on artikli 81 eesmärgiks ja mõtteks see, et iga ettevõtja peab iseseisvalt kujundama oma tegevuspõhimõtted ning ise otsustama oma käitumise üle kaubaturul. Euroopa Kohus tunnistas küll põhimõtteliselt, et kooskõlastatud tegevuse koosseis viitab ühisele käitumisele turul, kuid ettevõtjate omavaheliste kohtumiste puhul tuleb eeldada, et selline käitumine ka järgneb. Sellise eelduse loomise eesmärgiks tundub olevat kooskõlastatud tegevuse puudumise tõendamiskoormise panemine väidetavate kooskõlastatud tegevuses osalejate õlule.

4.4. Kooskõlastatud tegevuse ratsionaalne põhjendus

Leevendamaks seda väga jäika ning äärmuslikku seisukohta, mille kohaselt ei eelda kooskõlastatud tegevus selle reaalsuses elluviimist või jõustamist, võttis Esimese Astme Kohus hiljuti omaks põhimõtte, et kooskõlastatud tegevusega ei ole tegemist juhul, kui pooled suudavad anda paralleelsele käitumisele muu mõistliku seletuse ning seda ka tõendada.*51 Paralleelne käitumine on õiguspärane majanduslikult põhjendatud asjaoludel ja situatsioonis.

Konkurentsiameti otsustest selgub, et ka Eesti konkurentsõiguses kehtib sama põhimõte –sarnase käitumise ratsionaalse seletuse korral ei ole tegemist kooskõlastatud tegevusega. Näiteks matusebüroode*52 lahendis leidis Konkurentsiamet, et ei ole selgunud asjaolusid, mis tõendaksid väiteid, et Tallinna Matusebüroo ja Matusebüroo Kristin tegutseksid kooskõlastatult eesmärgiga piirata konkurentsi matuseteenuste turul ning Forsius Matusebüroo juurdepääsu sellele turule, sest Tallinna Matusebüroo ja Matusebüroo Kristin poolt surnukambritesse pärast kella 16.00 pääsu maksustamine on tingitud nendepoolsest kulust ja tuleneb hinnakirjast, mis on üldine ja ühine kõigile kolmandatele isikutele, sealhulgas Forsiuse Matusebüroole. Seega põhjendati käesoleval juhul paralleelset käitumist nn uksemaksu kehtestamisel täiendavate ning majanduslikult põhjendatud kulutustega, mistõttu leiti, et tegemist ei ole konkurentsiõigusega keelatud kooskõlastatud tegevusega.

Ka Konkurentsiameti otsuses laevandusettevõtjate*53 kaasuses eelmise konkurentsiseaduse alusel leiti, et faktilistest asjaoludest ei ilmne eelmise konkurentsiseaduse § 4 lõikes 1 sätestatud kooskõlastatud tegevust menetlemise subjektide (viis laevandusettevõtjat liinil Tallinn-Helsingi) vahel lühikese ajavahemiku järel (15. juuni – 7. juuli 2000) piletihindadele kütusemaksu 25–26 krooni lisamisel. Konkurentsiamet leidis, et lisamaksu kehtestamise põhjuseks oli menetlemise subjektide poolt sõltumatult teostatud majanduslikud arvestused ning hinnatõusu majanduslikuks põhjuseks oli kütusehindade ning USA dollari vahetuskursi tõus. Samas tõdes Konkurentsiamet, et järgiti ja matkiti konkurentide käitumist (hinnatõusu aeg, suurus jne) ning info levis reisibüroode vahendusel. Sel põhjusel on autori arvates tegemist küllaltki piiripealse juhtumiga, kus lõplik otsus on küll tõenäoliselt õige, kuid otsuse põhjendav osa liiga pinnapealne, tegemaks kaugeleulatuvaid järeldusi ühe või teise tegevuse lubatavuse kohta Eesti konkurentsiõiguses.

5. Lõpetuseks

Kokkuvõttes tuleb eespool toodud käsitlust ning Euroopa Liidu üldist karmistuvat suhtumist silmas pidades tõdeda, et igasugune kontakt konkurentide vahel, mis ületab ärilise tavakäitumise või igapäevase äriasjade ajamise piirid, eelkõige hindu, turge, kliente või toodangumahtusid puudutavas osas, on erakordselt riskantsed. On vägagi tõenäoline, et sellised kontaktid nende kogumis kvalifitseeritakse keelatud koostööna ettevõtjate vahel ning leitakse, et on rikutud asutamislepingu artiklit 81. Paratamatult nõutakse Konkurentsiametilt Eesti liitumisel Euroopa Liiduga samasugust põhjalikkust ning karmust kartellide suhtes, kui see on omane Euroopa Ühenduse konkurentsiõiguses.

Kuid nii nagu karistusõiguse puhul ei piisa tapmise kvalifitseerimiseks pelgalt seaduseteksti tundmisest, ei piisa sellest ka ettevõtjatevahelise kokkuleppe, kooskõlastatud tegevuse või ettevõtjate ühenduse otsuse tuvastamiseks konkurentsiõiguses. Pidades silmas seda, et ka konkurentsiõiguse rikkumiste avastamisel, mitte üksnes menetlemisel, on Eestis keskne roll Konkurentsiametil, peaks eelkõige viimasele ning seal tööd tegevatele inimestele olema selge, mida nad peaksid või võiksid otsida ning millele tähelepanu pöörata.

Konkurentsiameti senises praktikas tõuseb esile põhimõistete ebapiisav tundmine ning ebakindlus nende sisustamisel, mis autori arvates on kaasa toonud Konkurentsiameti passiivsuse konkurentsiolukorra analüüsimisel eri kaubaturgudel ning Konkurentsiameti poolse initsiatiivi vähesuse.

Kuivõrd Eesti konkurentsiõigus põhineb Euroopa Ühenduse konkurentsiõigusel ning konkurentsiõiguse arendamisel on lähtutud peamiselt konkurentsiseaduse ja Euroopa Ühenduse konkurentsiõiguse formaal-juriidilisest lähendamisest, oleks autori arvates igati põhjendatud ka Eesti konkurentsiõiguse praktika lähtumine samadest põhiprintsiipidest ning teoreetilistest seisukohtadest, mis on omaks võetud algallika väljatöötamisel ja rakendamisel. Seetõttu oleks igati tervitatav Euroopa Ühenduse ja Eesti konkurentsiõiguse jätkuv analüüs ning võrdlemine nii akadeemilisel kui ka praktilisel tasandil.

Märkused:

1           Autor tänab veel kord Heikki Leesmenti abi ja nõuannete eest käesoleva artikli aluseks oleva bakalaureusetöö juhendamisel.
2            RT I 2001, 56, 332; 2003, 23, 133.
3           Esimese Astme Kohtu otsus, 15. märts 2000, kohtuasjad nr T-25/95 jj (Cimenteries CBR vs. komisjon). – EKL 2000, II-491.
4           Komisjoni otsus, 5. september 1979 (BP Kemi-DDSF). – EÜT L 286/32, 1979.
5           Komisjoni otsus, 29. märts 1994 (HOV SVZ/MCN). – EÜT L 104/34, 1994.
6           Euroopa Kohtu otsus, 15. juuli 1970, kohtuasi nr 41/69 (ACF Chemiefarma NV vs. komisjon). – EKL 1970, 661; komisjoni otsus, 15. juuli 1982 (Re Stichting Sigarettenindustrie Agreements). – EÜT L 232/1, 1982.
7           Vt nt komisjoni otsus, 19. detsember 1990 (Soda Ash/Solvay-CFK). – EÜT L 152/16, 1991; komisjoni otsus, 27. juuli 1994 (PVC). – EÜT L 239/14, 1994.
8           Vt nt Esimese Astme Kohtu otsus, 17. detsember 1991, kohtuasi T-7/89 (SA Hercules NV vs. komisjon). – EKL 1991, II-1711; Euroopa Kohtu otsus, 15. juuni 1976, kohtuasi nr 51/75 (EMI Records Ltd. V CBS UK Ltd). – EKL 1976, 811.
9           Komisjoni otsus, 21. oktoober 1998 (Pre-Insulated Pipe Cartel). – EÜT L 24/1, 1999.
10          Vt nt Konkurentsiameti 24. oktoobri 2002. aasta otsus nr 66-L juhtumi nr 09/02 menetlemise lõpetamise kohta. Arvutivõrgus kättesaadav:[Link] 11. juulil 2003; Konkurentsiameti 10. aprilli 2002. aasta otsus nr 17-L juhtumi nr 20/00 menetlemise lõpetamise kohta. Arvutivõrgus kättesaadav: [Link] (11.07.2003); Konkurentsiameti 23. veebruari 2002. aasta otsus nr 51-L juhtumi nr 20/01 menetlemise lõpetamise kohta. Arvutivõrgus kättesaadav:[Link] (11.07.2003).
11          RT I 1998, 30, 410; 2000, 53, 353.
12          Konkurentsiameti 13. märtsi 2000. aasta otsus nr 10-L juhtumi nr 25/99 menetlemise lõpetamise kohta. Arvutivõrgus kättesaadav:[Link] (11.07.2003).
13          Konkurentsiameti 31. oktoobri 2001. aasta otsus nr 39-L juhtumi nr 22/00 menetlemise lõpetamise kohta. Arvutivõrgus kättesaadav:[Link] (11.07.2003).
14          Konkurentsiameti 3. aprilli 2001. aasta otsus nr 18-L juhtumi nr 32/99 menetlemise lõpetamise kohta. Arvutivõrgus kättesaadav:[Link] (11.07.2003).
15          R. Whish. Competition Law. Fourth edition. London: Butterworths, 2001, lk 78–80.
16          Komisjoni otsus, 23. aprill 1986 (Polyproylene). – EÜT L 230/1, 1986.
17          Vt nt Esimese Astme Kohtu otsus, 24. oktoober 1991, kohtuasi T-1/89 (Rhone Poulenc vs. komisjon). – EKL 1991, II-867.
18          Esimese Astme Kohtu otsus, 20. aprill 1999, kohtuasjad T-305/94 jj (NV Limburse Vinyl Maatshappij vs. komisjon). – EKL 1999, II-931.
19          R. Whish (viide 15), lk 81.
20          Vt nt Konkurentsiameti 28. aprilli 2000. aasta otsus nr 16-L juhtumi nr 03/00 menetlemise lõpetamise kohta. Arvutivõrgus kättesaadav:[Link] (11.07.2003); Konkurentsiameti 13. märtsi 2000. aasta otsus nr 10-L juhtumi nr 25/99 menetlemise lõpetamise kohta. Arvutivõrgus kättesaadav: [Link] (11.07.2003).
21          Vt nt komisjoni otsus, 9. juuli 1980 (National Sulphuric Acid Association). – EÜT L 260/24, 1980; komisjoni otsus, 26. oktoober 1999 (Nederlandse Federative Vereniging voor de Grootlandel op Elektrotechnisch Gebied and Technische Unie (FEG ja TU)). – EÜT L 39/1-28, 2000; Euroopa Kohtu otsus, 17. oktoober 1972, kohtuasi nr 8/72 (Vereeniging van Cementhandelaren vs. komisjon). – EKL 1972, 977; komisjoni otsus, 5. juuni 1996(Fenex). – EÜT L 181/28, 1996.
22          Euroopa Kohtu otsus, 8. november 1983, kohtuasi nr 96/82 jj (IAZ vs. komisjon). – EKL 1983, 3369.
23          Kaasus Cimenteries CBR SA vs. komisjon (viide 3).
24          Tartu taksojuhtide kaasus (viide 14).
25          R. Whish (viide 15), lk 83.
26          Samas.
27          Euroopa Kohtu otsus, 14. juuli 1972, kohtuasjad nr 48/69 jj (Dyestuffs). – EKL 1972, 619.
28          Euroopa Kohtu otsus, 16. detsember 1975, kohtuasjad nr 40/73 jj (Sugar Cartel). – EKL 1975, 1665.
29          R. Whish (viide 15), lk 84.
30          Euroopa Kohtu otsus, 31. märts 1993, kohtuasjad nr 89/85 jj(Ahlström vs. Komisjon). – EKL 1993, I-1307.
31          Kaasus Dyestuffs (viide 27).
32          Vt nt Polypropylene’i kaasus (viide 16); PVC kaasus (viide 7).
33          Komisjoni otsus, 19. detsember 1990 (Soda Ash Solvay/ICI). – EÜT L 152/1, 1991.
34          Konkurentsiameti 12. mai 2000. aasta otsus nr 20-L juhtumi nr 05/00 menetlemise lõpetamise kohta. Arvutivõrgus kättesaadav:[Link] (11.07.2003).
35Tartu taksojuhtide kaasus (viide 14).
36          Konkurentsiameti 31. oktoobri 2001. aasta otsus nr 39-L juhtumi nr 22/00 menetlemise lõpetamise kohta. Arvutivõrgus kättesaadav:[Link] (11.07.2003).
37          Asutamislepingu artikkel 81 ja KonkS § 4 keelavad konkurentsi kahjustava eesmärgi võimõjuga kokkulepped. Seega eesmärk ja mõju moodustavad mõjuklausli kaks alternatiivset elementi.
38          Kaasus Polypropylene (viide 16).
39          Euroopa Kohtu otsus, 29. oktoober 1980, kohtuasjad nr 209/78 jj (Van Landewyck vs. komisjon). – EKL 1980, 3125.
40          R. Whish (viide 15), lk 78.
41          Vt nt Polypropylene’i kaasus (viide 16); Euroopa Kohtu otsus, 8. juuli 1999, kohtuasi C-51/92 (P Hercules Chemicals vs. komisjon). – EKL 1999, I-4235.
42          Komisjoni otsus, 28. november 1979 (Floral). – EÜT L 39/51, 1980.
43          PVC kaasus (viide 7).
44          R. Whish (viide 15), lk 79.
45          Komisjoni otsus, 14. oktoober 1998 (British Sugar). – EÜT L 76/1, 1999; Esimese Astme Kohtu otsus, 12. juuli 2001, kohtuasi T-202/98 jj (Tate & Lyle vs. komisjon). – EKL 2001, II-2035.
46          Kaasus Pre-Insulated Pipe Cartel (viide 9).
47          R. Whish (viide 15), lk 80.
48          Kaasus Polypropylene (viide 16).
49          R. Whish (viide 15), lk 85.
50          Euroopa Kohtu otsus, 8. juuli 1999, kohtuasjad nr 199/92 jj (Hüls AG vs. komosjon). – EKL 1999, I-4287; Polypropylene’i kaasus (viide 16).
51          Kaasus Cimenteries CBR SA vs. komisjon (viide 3).
52          Konkurentsiameti 30. detsembri 2002. aasta otsus nr 73-L juhtumis nr 03/02 ettekirjutuse tegemata jätmise kohta. Arvutivõrgus kättesaadav:[Link] (11.07.2003).
53          Konkurentsiameti 17. jaanuari 2001. aasta otsus nr 3-L juhtumis nr 12/00 menetluse lõpetamise kohta. Arvutivõrgus kättesaadav:[Link] (11.07.2003).