1. Sissejuhatus

Direktiivi 2014/24/EL^*2 (edaspidi: hankedirektiiv) artikkel 12 nimetab tingimused, mille korral võib teatud tehingute tegemine hankijate poolt väljuda Euroopa Liidu riigihankereeglite kohaldamisalast. Täpsemalt sätestab hankedirektiivi artikkel 12 erandi, millal võib hankija teha tehinguid juriidiliste isikutega, kes on hankijaga seotud, teisisõnu sisetehinguid hankedirektiivis sätestatud reeglistikku järgimata. Erandina võivad hankijad teha ka omavahel teatud tingimustel koostööd selliselt, et koostöö formuleeritakse samuti riigihankereegleid järgimata.^*3

Kuigi hankedirektiiv sätestab sisetehingu ja hankijatevahelise koostöö erandi kasutamise alused, on Euroopa Liidu liikmesriikidele jäetud direktiiviga ulatuslik otsustusruum sätete kohaldamiseks vastavalt oma kohalikule siseriiklikule õigussüsteemile ja institutsioonilistele eripäradele. See enesekorralduslik ruum on jätnud õhku aga küsimuse, kas liikmesriikidel tuli seadusandlikke valikuid tehes järgida minimaalse harmoneerimise põhimõtet, mis pakub liikmesriikidele teatavat paindlikkust siseriiklike reeglite kehtestamisel, või täieliku harmoneerimise põhimõtet, mis tagab liikmesriikide regulatsioonide ühtsuse. Probleemi on eriti selgelt esile toonud Euroopa Kohtu praktika, milles on käsitletud Euroopa Liidu õiguse üldpõhimõtete kohaldamist sisetehingutele ja hankijatevahelise koostöö puhul nn make or buy otsuse – ehk otsuse, kas teha ise või osta sisse – tegemise valguses.

Käesolev artikkel uurib direktiivi artikli 12 siseriiklikku õigusesse ülevõtmise õiguslikke ja praktilisi murekohti, keskenduses harmoneerimise põhimõtetele. Artiklis analüüsitakse erinevaid seadusandlikke lähenemisi ja nende mõju sisetehingu ning hankijatevahelise koostöö reeglite kohaldumisele. Eelkõige keskendutakse (a) nn kopeerimise (ingl copy-out) meetodile ehk olukordadele, kus liikmesriigid on otsustanud direktiivi sõna-sõnalt üle võtta, ning (b) nn rätsepalahendustele, millega on liikmesriigid otsustanud kehtestada siseriiklikus regulatsioonis täiendavaid tingimusi või piiranguid. Eraldi pööratakse tähelepanu sisetehingute ja hankijatevahelise koostöö kontekstis sellisele tihti esinevale fenomenile nagu ülereguleerimine (ingl gold-plating)^*4 ehk olukordadele, kus siseriiklik õigus läheb kaugemale sellest, mida Euroopa Liidu seadusandja on nõudnud.

2. Teoreetiline raamistik

2.1. Avaliku sektori koostöö

Riigihanke ettevalmistamise käigus peavad hankijad otsustama, kust ja kellelt on vajalikud tooted, teenused või tööd võimalik hankida. Seejuures tuleb teha otsus, kas hankijal on endal (nt osakonna või hankijaga seotud juriidilise isiku kaudu) vajalikud ressursid olemas, kas vajatavad ressursid on olemas avalikus sektoris (nt mõnel teisel hankijal) või tuleb leida maja- või avaliku sektori välised koostööpartnerid turult.

Hankedirektiivid lubavad jätta tavapärased riigihankereeglid kõrvale olukorras, kus hankijad on otsustanud kasutada enda ressursse (n-ö vertikaalne koostöö) või teha koostööd mõne teise hankijaga (horisontaalne koostöö).^*5 Vabaturu konkurents ei ole alati ressursside kõige tõhusam ja mõistlikum kasutamisviis, eriti olukorras, kus avalikul sektoril on teenuse osutamiseks juba endal kõik vajalikud vahendid olemas.^*6

Seejuures lubab sisetehingu erand hankijatel kasutada „oma“ ressursse ja töötajaid isegi siis, kui nad asuvad juriidiliselt eraldi kehas. See tähendab, et hankijad ei ole kohustatud tooteid, teenuseid või töid väljastpoolt hankima, kui nad suudavad sellega ise hakkama saada. Seetõttu sarnaneb sisetehing riigihankelepinguga üksnes formaalselt, sest lepingu täitmisesse ei kaasata turuosalisi.^*7

2.2. Otsus, kas teha ise või osta sisse

Nagu eespool märgitud, peavad hankijad enne riigihankega alustamist hindama, kas neil on endal vajalikud ressursid olemas, kas vajalikud ressursid on leitavad kuskilt mujalt avalikus sektoris või on vaja läbi viia riigihange, mille tulemusel leitakse koostööpartner turuosaliste hulgast. Lihtsustatult tuleb hankijal teha otsus, kas kasutada sisemisi (ingl internalise) või välimisi (ingl externalise) ressursse.^*8 Sellist otsust on kirjanduses nimetatud „teha ise või osta sisse“ otsuseks.^*9 Seejuures isetegemise valiku alla loeb autor eeskätt just sisetehingu ja hankijatevahelise koostöö olukorra, mis on direktiivide kohaldamisalast välja jäetud.^*10 Käesolevas artiklis on autor kõrvale jätnud isetegemise n-ö kõige selgema vormi, mille raames hankija palkab (või on palganud) vajalikud töötajad ning toodab vajalikud asjad, osutab teenust või teostab tööd ise, kuivõrd niisugust olukorda ei käsitle riigihankereeglid üldse.^*11 Sellistel juhtudel, kui kasutatakse üksnes täielikult hankijasiseseid ressursse (töötajad jms), puudub hankijatel kohustus turuosalisi kaasata asja, teenuse või tööde hankimisse, sh järgida riigihanke läbiviimise reegleid.^*12

Lisaks tasub silmas pidada, et otsuse, kas teha ise või osta sisse, puhul on võimalik eristada otsuse kahte tasandit, mida sageli käsitletakse nii õiguskirjanduses kui ka Euroopa Kohtu praktikas pigem segamini ja selgelt nende erinevust teadvustamata.^*13 Esiteks on see liikmesriigi tasandil tehtud poliitiline valik, kuidas avaliku sektori koostööd riiklikul tasemel reguleerida^*14, ning teiseks tuleb neid otsuseid teha ka konkreetsetel hankijatel iseseisvalt igapäevases praktikas.^*15

3. Pädevused

Selleks, et mõista hankedirektiivis kehtestatud sisetehingu ja hankijatevahelise koostöö erandi ülevõtmisega seonduvat problemaatikat, peatub autor lühidalt ka pädevuse jagunemisel Euroopa Liidu ja liikmesriikide vahel.

Juba Rooma lepingus^*16 tunnistati vajadust õigusaktide ühtlustamise järele, mis hõlbustaks riikidevahelist kaubandust – põhimõte, mida hiljem kinnitati ka Euroopa Liidu toimimise lepingu^*17 (ELTL) artikliga 114, mis on endiselt ühtlustamismeetmete peamine õiguslik alus. Lissaboni lepinguga^*18 tehti selgem eristus pädevuse eri kategooriate vahel. Pädevuste jaotust Euroopa Liidu ja liikmesriikide vahel mõjutab tugevalt eesmärk luua ühtne ja toimiv Euroopa Liidu siseturg. Ühiseid ja sidusaid eesmärke ei oleks võimalik saavutada, kui kõikidel liidus osalevatel liikmesriikidel oleks täielik regulatiivne autonoomia.^*19

Euroopa Liit saab tegutseda vaid talle antud volituste piires. ELTL artikkel 2 jagab Euroopa Liidu pädevused põhimõtteliselt kolme kategooriasse:^*20 ainupädevus (ingl exclusive competence), jagatud pädevus (ingl shared competence) ja toetav pädevus (ingl supporting competence).^*21

Ainupädevuse korral võib ainult Euroopa Liit olla see, kes võib õigusakte menetleda ja vastu võtta, samas kui liikmesriigid võivad seda teha üksnes Euroopa Liidu volitusel või Euroopa Liidu õigusaktide rakendamiseks (ELTL art 2 lg 1). Valdkonnad, milles Euroopa Liidul on ainupädevus, on loetletud ELTL artikli 3 lõikes 1. Sellisteks valdkondadeks on näiteks siseturu toimimiseks vajalike konkurentsieeskirjade kehtestamine (ELTL art 3 lg 1 p b) ja ühine kaubanduspoliitika (ELTL art 3 lg 1 p e).

Jagatud pädevus on määratletud ELTL artikli 2 lõikes 2, mis sätestab, et kui aluslepingud annavad liidule konkreetses valdkonnas liikmesriikidega jagatud pädevuse, võivad nii Euroopa Liit kui ka liikmesriigid selles valdkonnas seadusandlikke akte menetleda ja vastu võtta. Liikmesriikidel on õigus oma pädevust teostada ulatuses, milles Euroopa Liit on otsustanud omalt poolt pädevust mitte teostada või milles on Euroopa Liit otsustanud oma pädevuse teostamise lõpetada. Seda põhimõtet nimetatakse ka eelisõiguse doktriiniks (ingl pre-emption), mis tähendab, et kui Euroopa Liit võtab jagatud pädevusega valdkondades vastu õigusakte, piirab see liikmesriikidel meetmete vastuvõtmist ning vähendab ka nende otsustuspädevust antud küsimustes.^*22

Valdkonnad, milles Euroopa Liidul ja liikmesriikidel on jagatud pädevus, on sätestatud ELTL artiklis 4, mis on n-ö kõikehõlmav (ingl catch-all) säte. Teisisõnu, jagatud pädevus hõlmab kõiki valdkondi, mida ei ole sõnaselgelt määratud ei Euroopa Liidu ainupädevusse (ELTL art 3) ega toetava pädevuse kategooriasse (ELTL art 6). Mõned peamised jagatud pädevuse valdkonnad on sellegipoolest nimetatud ELTL artikli 4 lõikes 2. Nende hulka kuulub muu hulgas siseturuga seonduv, sealhulgas riigihangete valdkond. Seega:

a) jagatud pädevuse korral on liikmesriikidel ELTL artikli 2 lõike 2 kohaselt seadusandlik võim teostada oma pädevust ulatuses, milles Euroopa Liit ei ole teostanud oma pädevust^*23; seejuures kehtib eelisõiguse põhimõte ainult ulatuses, milles Euroopa Liit on antud valdkonnas oma pädevust teostanud;^*24

b) kui Euroopa Liit otsustab mitte teostada pädevust jagatud pädevusse kuuluvas valdkonnas, taastavad liikmesriigid seadusandliku pädevuse antud valdkonnas.^*25

ELTL artikli 2 lõikest 5 tuleneb aga viimane pädevus liik – toetav pädevus. Säte lubab Euroopa Liidul toetada, koordineerida või täiendada liikmesriikide meetmeid. See pädevus ei tühista liikmesriikide volitusi ega ole ülimuslik liikmesriikide volituste suhtes nendes konkreetsetes valdkondades, samuti ei võimalda see ka siseriiklike õigusaktide ühtlustamist nendes valdkondades.^*26

Kuivõrd riigihanked on siseturu oluline osa, kuuluvad riigihanked Euroopa Liidu ja liikmesriikide jagatud pädevuse sfääri. Euroopa Liidus on mitmeid mehhanisme erinevate poliitikavaldkondade reguleerimiseks, sealhulgas ühtsete eeskirjade kehtestamine, siseriiklike õigusaktide ühtlustamine, minimaalse harmoneerimise põhimõtte rakendamine või näiteks isegi vastastikuse tunnustamise nõuete jõustamine.^*27 Igal lähenemisviisil on liikmesriikide diskretsiooni ulatusele erinev mõju. Kuna Euroopa Liit on vastu võtnud üksikasjalikud riigihangete eeskirjad, on liit teostanud oma pädevust riigihangete valdkonnas. See tähendab omakorda, et siseriiklik riigihanke regulatsioon peab olema kooskõlas Euroopa Liidu õigusega.

Lisaks eeltoodule on siiski ka mõned valdkonnad, kus Euroopa Liit on selge sõnaga tunnustanud liikmesriikide ainuvastutust, näiteks julgeolek (ELTL art 4 lg 2).

4. Harmoneerimine

Harmoneerimine ehk ühtlustamine on Euroopa Liidu õiguse aluspõhimõte, mille eesmärk on luua sidus regulatiivne raamistik kõikides liikmesriikides, eeskätt jagatud pädevusega valdkondades.^*28 See on ülimalt oluline tööriist, saavutamaks Euroopa Liidu turuintegratsiooniga seotud eesmärke.

Argument riigihangete korraldamise reeglite ühtlustamiseks on üsna selge. Ajalooliselt on iga liikmesriik välja töötanud oma siseriiklikud riigihangete reeglid, mida sageli mõjutasid kõikvõimalikud sisepoliitilised, majanduslikud ja sotsiaalsed prioriteedid.^*29 Kuigi need eeskirjad teenisid olulisi avaliku huviga seotud eesmärke, tekitas hankereeglite mitmekesisus takistusi ühtse siseturu toimimisele. Kui iga liikmesriik säilitaks täiesti iseseisvad siseriiklikud riigihangete reeglid, seisaksid liidus tegutsevad ettevõtjad riigihangetes osalemisel silmitsi mitmete takistustega. Eri jurisdiktsioonides korraldatavates riigihangetes osalemiseks tuleks ettevõtjatel tunda potentsiaalselt 27 liikmesriigi õigust, sh võiks see kaasa tuua nii oluliselt suuremaid kulusid seoses pakkumuste esitamisega kui ka probleeme oma õiguste kaitsmisel.

Jagatud pädevuse raamistikus kaotavad liikmesriigid oma võime iseseisvalt seadusandlust kehtestada valdkondades, kus Euroopa Liit on oma pädevust juba teostanud. Euroopa Liidu õiguse harmoneerimisel saab eristada nii minimaalset kui ka täielikku harmoneerimist. Seega, sõltuvalt sellest, kuidas konkreetse Euroopa Liidu õigusest tuleneva sätte puhul on ette nähtud, tuleb sätted siseriiklikku õigusesse üle võtta kas minimaalse või täieliku harmoneerimise tulemusel. Sellest sõltub omakorda ka see, millises ulatuses saavad siseriiklikud seadusandjad täiendavalt seda konkreetset valdkonda reguleerida. Ehk siis, siseriikliku otsustuspädevuse õigus on selgelt mõjutatud sellest, kuidas on Euroopa Liidu seadusandja ette näinud mingi konkreetse reegli ülevõtmist siseriiklikku õigusesse.

4.1. Täielik harmoneerimine ja minimaalne harmoneerimine

Täielik harmoneerimine toimub siis, kui Euroopa Liit reguleerib mingit konkreetset valdkonda selliselt, et liikmesriikidel ei ole omalt poolt võimalust antud valdkonna reguleerimiseks täiendavaid reegleid ette näha.^*30 Sisuliselt loob Euroopa Liit sellise mudeli puhul konkreetse valdkonna kohta ammendava õigusraamistiku, jätmata liikmesriikidele võimalust siseriiklike reeglite kehtestamiseks, sh juhul, kui liikmesriikide eesmärk oleks reguleerida mingit küsimust veelgi karmimalt.

Täieliku harmoneerimine tähendab aga ka seda, et liikmesriigid kaotavad regulatiivse paindlikkuse, kuivõrd Euroopa Liidu õigusaktid näevad ette nii regulatiivse kaitse alumise kui ka ülemise piiri, ennetades sisuliselt liikmesriikide võimalust selles konkreetses valdkonnas iseseisvalt seadusandlust kehtestada.^*31

Minimaalse harmoneerimisega seevastu kehtestatakse baasstandard, mida kõik liikmesriigid peavad järgima, kuid mis lubab siiski liikmesriikidel kehtestada täiendavaid siseriiklikke reegleid. Selles mudelis kehtestavad direktiivid n-ö reeglite madalaima läve ning ELTL selle ülempiiri, jättes liikmesriikidele vabaduse nende piiride vahelises sfääris oma regulatsiooni välja töötada.^*32 Minimaalne harmoneerimine tagab liikmesriikides teemade käsitlemises teatud järjepidevuse, võimaldades samal ajal liikmesriikidel kehtestada rangemaid eeskirju, näiteks sotsiaalsete, majanduslike või hoolekande huvide saavutamiseks. Seda loomulikult eeldusel, et sellised lisatingimused on kooskõlas ELTL-ga.^*33 Kui liikmesriigid otsustavad sätestada täiendavaid siseriiklikke eeskirju, peavad need olema proportsionaalsed ja mittediskrimineerivad.^*34 Euroopa Liidu pädevus hõlmab üksnes neid konkreetseid aspekte ja eesmärke, mida vastavad Euroopa Liidu õigusaktid käsitlevad, ega ulatu kogu valdkonna üleüldise regulatsioonini.^*35

Euroopa Liidu poliitikakujundajate jaoks on seega väljakutseks leida õige tasakaal nende kahe lähenemisviisi vahel. Ühelt poolt aitab minimaalne harmoneerimine säilitada liikmesriikide autonoomiat ning võimaldab liikmesriikidel avalike huvide tugevamat kaitset, tuues siiski kaasa ka õiguslikku killustatust, mis võib omada negatiivset mõju Euroopa Liidu siseturu toimimisele.^*36 Teisalt aitab täielik harmoneerimine liiduüleselt kaasa õiguskindluse tagamisele ning soodustab ka turuintegratsiooni, kuid piirab siiski liikmesriikide võimalust lahendada konkreetseid poliitilisi, sotsiaalseid vms liikmesriiki mõjutavaid probleeme näiteks täiendavate seadusandlike meetmete abil.

Harmoneerimismeetmete tõlgendamise ülesanne langeb tihti ka Euroopa Kohtule, kellel palutakse otsustada, kas mingi direktiiv võimaldab liikmesriikidel teostada täiendavat regulatiivset diskretsiooni või on vaidlusaluse valdkonna regulatsioon mõeldud liidusiseselt täielikult ühtselt kohaldamiseks. Euroopa Kohus on järjepidevalt otsustanud, et täieliku harmoneerimise korral tuleb riiklikke meetmeid hinnata üksnes harmoneeritud direktiivi, mitte laiemate aluslepingu sätete valguses.^*37 See tähendab, et kui liikmesriik on kehtestanud rangemad hankereeglid, kui on ette nähtud Euroopa Liidu ülestes riigihankereeglites ning liikmesriigi poolt muudetud riigihankereeglid on mõeldud ühesugusena kohalduma liiduüleselt, riskib liikmesriik Euroopa Liidu õiguse rikkumisega.

4.2. Riigihanke reeglite harmoneerimine

Riigihankeid puudutavad reeglid on üldjuhul minimaalselt harmoneeritud valdkond: Euroopa Liit kehtestab küll ühtsed põhilised menetlusreeglid ja kohustused, kuid jätab liikmesriikidele võimaluse reguleerida valdkonda detailsemalt või rangemalt. Näiteks kui hankedirektiiv nõuab teatud piirmäära ületavate hankelepingute korral avaliku riigihankemenetluse läbiviimist, võib liikmesriik kehtestada täiendavaid reegleid, näiteks tuues teatud riigihankemenetluste puhul piirmäära allapoole (nt Eestis on kehtestatud lisaks lihthanke ja riigihanke piirmäärad).^*38 Samuti võivad liikmesriigid ette näha täiendavaid järelevalvemehhanisme, üksikasjalikumaid aruandlusnõudeid, rangemaid pettusevastaseid sätteid jne.

Minimaalne harmoneerimine võimaldab liikmesriikidel kohandada riigihangete reegleid selliselt, et riigihangetega aidatakse kaasa ka kohalike eesmärkide edendamisele. Näiteks on Eesti seadusandja lisaks Euroopa Liidu hankedirektiividest tulenevatele riigihanke korraldamise üldpõhimõtetele (läbipaistvus, proportsionaalsus, võrdne kohtlemine, mittediskrimineerimine, huvide konflikti vältimine jne) näinud ette ka veel üldpõhimõtte, mille kohaselt peab hankija kasutama rahalisi vahendeid säästlikult ja otstarbekalt, sõlmima hankelepingu parima võimaliku hinna-kvaliteedi suhte alusel ning viima riigihanke läbi mõistliku aja jooksul (RHS^*39 § 3 p 5). Siiski, isegi selle paindliku raamistiku korral peavad liikmesriigid tagama, et täiendavad eeskirjad ei looks siseturu toimimisele põhjendamatuid takistusi.

5. Hankedirektiivi artikli 12 ülevõtmine siseriiklikku õigusesse

Õiguskirjanduses on arutletud selle üle, kas Euroopa Liidu seadusandja on soovinud siseriikliku õiguse minimaalset või täieliku harmoneerimist hankedirektiivi artiklis 12 kehtestatud erandite puhul.^*40 Üldine arvamus on kaldunud pigem minimaalse harmoneerimise poole, kuigi õigusmaastikul kõlab ka argumente täieliku harmoneerimise poolt.^*41 Järeldus minimaalse harmoneerimise kasuks on siiski ka kooskõlas seisukohaga, et hankedirektiivide puhul on Euroopa Liidu seadusandja kasutanud kompromisside tegemiseks teadlikult nn konstruktiivse ebaselguse tehnikat.^*42 See tähendab, et täielik harmoneerimine ei ole see mudel, mida Euroopa Liidu seadusandja oli hankedirektiivi artikli 12 kohaldamisel tõenäoliselt silmas pidanud.

Hankedirektiivi artikkel 12 sätestab eeldused, millistel tingimustel jäävad sisetehingud ja hankijatevaheline koostöö hankedirektiivi kohaldamisalast välja. See tähendab, et iga sisetehing või hankijatevahelise koostöö kokkulepe, mis tehakse hankijaga seotud juriidilise isiku või teise hankijaga, ei jää automaatselt hankedirektiivi kohaldamisalast välja. See ei ole kunagi seadusandja eesmärk olnudki.^*43

Need tingimused töötati esmalt välja Euroopa Kohtu praktikas. Kõigepealt käsitles seda kohus Teckali kohtuasjas, millega kehtestati esialgsed põhimõtted sisetehingu erandi kohta.^*44 Seejärel sõnastati Hamburgi kohtuotsuses hankijatevahelise koostöö erandi reeglid^*45 ning hilisemates otsustes täpsustati ja kinnitati tingimusi, mille alusel tehakse kindlaks, millal tehing võib jääda hankedirektiivide kohaldamisalast välja.^*46 Kehtivate direktiivide vastuvõtmise protsessis laiendati Euroopa Kohtu väljatöötatud põhimõtteid. Iga liikmesriigi otsustada on, kas ja kuidas reguleerida hankijate õigust tugineda hankedirektiivi artiklile 12, sealhulgas milline peaks olema otsustusprotsess, millega tehakse otsus sisetehingu või hankijatevahelise koostöö erandi kohaldamise kasuks.

Seega pidid liikmesriigid hankedirektiivides sätestatud regulatsiooni ülevõtmisel valima, kas:

a) valida kopeerimismeetod (direktiivi sõnastuse otsene ülevõtmine siseriiklikku õigusesse) või

b) luua spetsiifiline, kohandatud siseriiklik regulatsioon, mis arvestab riigi eripäraga, järgides samal ajal hankedirektiivides kehtestatud miinimumnõudeid.

5.1. Kopeerimismeetod

Kopeerimismeetod on õigusaktide ülevõtmise tehnika, mille puhul liikmesriik võtab Euroopa Liidu regulatsiooni sõna-sõnalt siseriiklikku õigusesse üle ilma täiendavaid tõlgendavaid üksikasju lisamata, seda muutmata või täiendavaid sätteid kehtestamata.^*47 Seda lähenemisviisi kasutasid näiteks Saksamaa ja Ühendkuningriik hankedirektiivide ülevõtmisel.^*48

Kopeerimismeetodi valimise põhjused on liikmesriigiti erinevad. Üldiselt tagab see lähenemisviis hankijatele minimaalsed nõuded ja halduskoormuse, sest see väldib ülereguleerimist^*49 (vt allpool). Hankedirektiivide sõnastuse täpsel järgimisel saab olla kindel, et siseriiklik õigus on kooskõlas ka Euroopa Liidu õigusega, sest vähendatakse väärtõlgendamise või lahknevuste ohtu, mis võib tekkida, kui siseriiklik seadusandja kehtestab täiendavaid eeskirju.

Sellel lähenemisviisil on aga ka omad puudused. Näiteks võib juhtuda, et kõik hankedirektiivides sisalduvad ebaselgused või vastuolud on otse siseriiklikku õigusesse ilma mõtlemata üle võetud.^*50 Lisaks, kui Euroopa Liidu seadusandja kavatses jätta ruumi kohalike iseärasuste arvessevõtmiseks, siis pelgalt hankedirektiivide regulatsiooni kopeerimine laseks raisku Euroopa Liidu seadusandja poolt liikmesriikidele antud võimaluse kohandada eeskirju vastavalt liikmesriigi enda konkreetsetele vajadustele.^*51

5.2. Rätsepalahendusena kavandatud
siseriiklikud reeglid ja ülereguleerimine

Kopeerimismeetodi alternatiiviks on aeganõudvam ja põhjalikum siseriiklik seadusandlik protsess, mille tulemusel üritab liikmesriik leida parimad võimalikud seadusandlikud lahendused. Näiteks viis Eesti läbi kogu oma riigihankesüsteemi põhjaliku revisjoni, mistõttu lükkus hankedirektiivide siseriiklikkusse õigusesse ülevõtmine edasi 2017. aastani. Kusjuures märkimisväärne on see, et enamik seadusandlikke proovikive, mille ees Eesti seisis, ei tulenenud mitte Euroopa Liidu õigusest, vaid siseriiklikust õigusest.^*52

Eespool kirjeldatud meetod on tugevalt seotud ka ülereguleerimisega. See juhtub siis, kui liikmesriikides ei piirduta üksnes nende reeglite siseriiklikku õigusesse ülevõtmisega, mis on liikmesriikide jaoks minimaalselt kohustuslikuks tehtud, vaid riigid on omast vabast tahtest otsustanud lisada täiendavaid nõudeid, mis toovad kaasa riigihangete korraldamisele rangemate nõuete kohaldumise.^*53 Teisisõnu, ülereguleerimise all ei mõelda mitte sellise regulatsiooni vastuvõtmist, mis on Euroopa Liidu direktiividega vastuolus, vaid hoopis lähenemist, millega valitakse karmimad reeglid, kui Euroopa Liidu seadusandja on nõudnud. Seda lähenemist nähakse üldiselt probleemsena.^*54

Mõnes riigis on märkimisväärne hirm korruptsiooni ees ja usalduse puudumine hankijate vastu toonud kaasa minimaalsetest nõutud reeglitest karmimate siseriiklike reeglite vastuvõtmise, mis piiravad oluliselt hankijate kaalutlusõigust sisetehingu ja hankijatevahelise koostöö erandi kohaldamisel. Seevastu liikmesriikides, kus korruptsioonitase on oluliselt madalam ja avalikkuse usaldus suurem, võimaldavad siseriiklikud riigihankereeglid hankijatele suuremat paindlikkust ja laiemat otsustusõigust.^*55

Näiteks Eesti puhul ei peetud sellist ülemäärast reguleerimist just liiga kahjulikuks, sest seda lähenemisviisi õigustavad Eesti suhteliselt väike turg ning Euroopa Liidu piirmäära ületavate riigihangete väike arv. Tulemuseks on võrdlemisi karm reeglistik. See ei toonud aga tingimata kaasa soovimatuid tagajärgi ega takistanud Euroopa Liidu riigihankeõiguse eesmärkide saavutamist.^*56 Seda seisukohta on aga praeguseks juba muutma hakatud ning hetkel on kooskõlastamisringil riigihangete seaduse muutmise eelnõu, millega on eesmärgiks võetud riigihangete läbiviimise märkimisväärne lihtsustamine. Sealhulgas on plaan tõsta lihthanke piirmäärasid ning kaotada täielikult ära riigihanke piirmäär, jättes alles vaid rahvusvahelise piirmäära.^*57

Seoses hankedirektiivi artikli 12 ülevõtmisega siseriiklikku õigusesse otsustasid mitu liikmesriiki (nt Sloveenia, Leedu, Soome jt) rakendada täiendavaid või muudetud reegleid sisetehingu ja hankijatevahelise koostöö erandi kohaldamiseks.^*58 Liikmesriigid üritasid minimeerida hankijatevahelise koostöö ning sisetehingute negatiivset mõju siseturule, suurendades seeläbi riigihangete kaudu liiduülest konkurentsi. Lõppastmes võiks see paranenud konkurentsiolukord viia ideaalis madalamate kuludeni, parema hinna ja kvaliteedi suhteni ning avaliku sektori ressursside tõhusama jaotamiseni.^*59

6. Regulatsiooni ülevõtmise viisi mõju
otsusele, kas teha ise või osta sisse

Hankedirektiivi artikli 12 siseriiklikku õigusesse ülevõtmise viis – olgu selleks Euroopa Liidu õigusaktide sõnasõnaline kopeerimine või liikmesriigi enda vajadustele vastav rätsepalahendus – mõjutab otseselt seda, kuidas on hankijatel praktikas võimalik teha otsuseid selle kohta, kas teha ise või osta sisse. Harmoneerimise meetodi kaudu kujundatakse õiguslik raamistik, mis määrab kindlaks, millal ja millises ulatuses kuuluvad sellised otsused Euroopa Liidu kohaldamisalasse ning milliseid piiranguid ja põhimõtteid tuleb otsustamisel järgida.

Üldjuhul loetakse sisetehingud ja hankijatevaheline koostöö Euroopa Liidu riigihankeõiguse kohaldamisalast välja jäävaks.^*60 Sellest tulenevalt ei peaks nende suhtes kohalduma ka ELTL sätted ega muud vaba liikumise ja siseturu põhimõtted.^*61 Samas on lahtiseks jäänud küsimus, kas otsus teha riigihanke asemel sisetehing või sõlmida hankijatevahelise koostöö kokkulepe kuulub Euroopa Liidu õiguse kohaldamisalasse või mitte.

2019. aastal oli Euroopa Kohtul võimalus luua selgust küsimuses, kuidas võivad hankijad langetada otsuse selle kohta, kas teha ise või osta sisse.^*62 Kohus leidis, et sellised otsused ei kuulu üksnes liikmesriikide pädevusse, vaid võivad kuuluda ka Euroopa Liidu õiguse kohaldamisalasse. Euroopa Kohus rõhutas, et Euroopa Liidu õiguse üldpõhimõtteid, nagu näiteks läbipaistvus, proportsionaalsus, võrdne kohtlemine, tuleb järgida ka otsuste tegemisel selle kohta, kas teha ise või osta sisse.^*63 Seda lähenemist on Euroopa Kohus hiljem korduvalt kinnitanud mitmes lahendis.^*64 Samas jättis Euroopa Kohus täpsustamata, millal ja millises ulatuses need üldpõhimõtted otsustusprotsessi mõjutavad. Küsimus on olnud laialdase akadeemilise arutelu objektiks ning mitmed autorid on esitanud erinevaid tõlgendusi^*65, mida käesoleva artikli autor on analüüsinud ka oma varasemas uurimistöös.^*66

Esmalt on see kohustus liikmesriikidel, sh nende kohalikel ning regionaalsetel omavalitsustel nende õigustloova tegevuse raames. Kui liikmesriik kujundab või muudab norme, mis reguleerivad sisetehinguid või hankijatevahelist koostööd, tuleb seda teha viisil, mis tagab nende normide kooskõla Euroopa liidu õiguse üldpõhimõtetega.^*67 Sellisel juhul ei ole tegemist üksikotsusega, vaid poliitilise valikuga, mille kaudu liikmesriik määrab, millistel tingimustel võivad hankijad otsustada, kas teha ise või osta sisse.

Teiseks, kohustus järgida Euroopa Liidu õiguse üldpõhimõtteid võib laieneda ka konkreetsetele hankijatele. See on asjakohane eelkõige juhtudel, kui nende otsustel on piiriülene mõju või seos Euroopa Liidu siseturuga.^*68 Sellisel juhul tuleb hankija tegevust hinnata mitte ainult siseriikliku õiguse, vaid ka Euroopa Liidu õiguse põhimõtete valguses.

Kolmandaks on see kohustus asjakohane eeskätt olukordades, kus liikmesriik on hankedirektiivi artikli 12 ülevõtmisel valinud rätsepalahenduse ja kehtestanud täiendavaid piiranguid või eeldusi, mis mõjutavad hankijate võimalusi langetada otsus „teha ise“ kasuks. Seda eeskätt juhtudel, kui tehingu vastu esineb piiriülene huvi.^*69 Sellistel juhtudel tuleb siseriiklikud reeglid kujundada viisil, mis tagab nende kooskõla Euroopa Liidu õiguse üldpõhimõtetega ja välistab põhjendamatud takistused siseturu toimimisele.

Vastupidises olukorras, kus liikmesriik on hankedirektiivi artikli 12 sõna-sõnalt üle võtnud, võib küsimus Euroopa Liidu õiguse üldpõhimõtete kohaldamise kohta tekkida juhul, kui neid samu sätteid rakendatakse ka alla rahvusvahelise piirmäära jäävatele hangetele. Sellisel juhul ei pruugi hankedirektiiv ise küll kohalduda, kuid liikmesriigid võivad olla oma õigusloomega Euroopa Liidu kohaldamisala mõju laiendanud, mistõttu tuleb ka tagada, et liikmesriigi kehtestatud reeglid oleksid ka Euroopa Liidu õiguse põhimõtetega kooskõlas.^*70 Sarnane olukord tekib ka siis, kui hankija otsustab vabatahtlikult tegutseda Euroopa Liidu õiguse kohaldamisalas, näiteks rakendada direktiivides sätestatud reegleid ka siis, kui selleks otsest kohustust ei ole, või kui hankijal on paralleelselt võimalik tugineda sisetehingu või hankijatevahelise koostöö erandile.^*71

Seega, liikmesriikide lähenemisviis hankedirektiivi artikli 12 ülevõtmisel siseriiklikku õigusesse määrab olulisel määral, mil määral otsused selle kohta, kas teha ise või osta sisse, kuuluvad Euroopa Liidu õiguse kohaldamisalasse. Arvestades, et liikmesriikide lähenemine on artikli 12 harmoneerimise osas olnud erinev, on mõistetav, et tõusetunud on mitmeid küsimusi selle kohta, kas ja mil määral võivad liikmesriigid artiklis 12 kehtestatud erandeid siseriiklikkusse õigusesse ülevõtmisel muuta. Kuigi Euroopa Kohtu praktika ei anna sellele küsimusele alati ammendavat vastust, on Euroopa Kohus jaatanud liikmesriikide õigust teatud tingimustel täiendavate reeglite kehtestamiseks. See kinnitab lähenemist, et artikli 12 reeglid tuleks siseriiklikku õigusesse üle võtta minimaalse harmoneerimise teel. See mudel tagab piisava paindlikkuse, võimaldades samal ajal järgida liidu üldpõhimõtteid ja säilitada siseturu toimivuse.

Eeltoodu viitab sellele, et tegelikult on liikmesriikidele märkimisväärse otsustusruumi sisetehingute ja hankijatevahelise koostöö regulatsiooni kujundamisel. Samas peavad liikmesriigid ja hankijad olema aga ettevaatlikud, sest kehtestades sisetehingu ja hankijatevahelise koostöö regulatsiooni siseriiklikku õigusesse ülevõtmisel hankijate jaoks täiendavaid piiranguid erandi kasutamisele, laiendavad liikmesriigid omal algatusel Euroopa Liidu pädevust küsimuses, mis on jäetud esmajärgus just neile endile.

7. Kokkuvõte

Kokkuvõttes illustreerib hankedirektiivi artikli 12 ülevõtmine siseriiklikku õigusesse ning sisetehingu ja hankijatevahelise koostöö erandi rakendamine Euroopa Liidu õiguse ning liikmesriikide diskretsiooni omavahelist keerulist suhet.

Kuigi minimaalne harmoneerimine võimaldab liikmesriikidele teatavat paindlikkust, tekitab see potentsiaalselt ka õiguslikku killustatust, mis võib õõnestada siseturgu ja Euroopa Liidu eesmärke üldisemalt. Kuna Euroopa Liit jätkab oma riigihankeid reguleerivate reeglite ja eeskirjade muutmist ja täiustamist, peavad poliitikakujundajad suutma leida tasakaalu regulatiivse järjepidevuse tagamise ning liikmesriikide autonoomia austamise vahel, eriti valdkondades, kus avaliku sektori koostöö mängib avalike teenuste osutamisel olulist rolli. Euroopa Kohtu praktika edasine areng ja seadusandlikud reformid nii Euroopa Liidu kui ka siseriiklikul tasemel kujundavad riigihankereeglite ühtlustamise valdkonda tõenäoliselt veelgi, ideaalis määrates kindlaks, mil määral saavad siseriiklikud seadusandjad reguleerida ja hankijad realiseerida sisetehingute tegemist ning hankijatevahelist koostööd, jäädes samal ajal piiridesse, mille on määranud Euroopa Liidu õiguse raamistik.

Autorist: Pilleriin Peedosk on Tartu Ülikooli õigusteaduskonna doktorant ja advokaadibüroo WALLESS nõunik.

• riigivara ja -hanked
• Euroopa Liit